CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-09397-01(0843-05)-2005

SUPRESION DE CARGO EN LA CONTRALORIA DEL DISTRITO CAPITALEstabilidad por ser empleado de carrera administrativa con fuero sindical /

SUPRESION DE CARGO EN LA CONTRALORIA - Procedencia de

indemnización por tratarse de un empleado de carrera / SUPRESION DE CARGO - No desvirtuada su legalidad. Existió una supresión efectiva del cargo y no fue probada la vulneración del derecho preferencial de inscripción por equivalencia de cargos / FUERO SINDICAL - Supresión de cargo de empleado con este fuero / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Reconocimiento / INCORPORACION AUTOMATICAImprocedencia. No se demostró la existencia de empleos equivalente El problema jurídico planteado consiste en definir el derecho del actor a la incorporación en la nueva planta de personal de la Contraloría del Distrito Capital, por supresión aparente de su cargo, o por equivalencia de funciones con los cargos que subsistieron en la entidad, habida cuenta de la estabilidad que le otorgaba su condición de empleado de carrera administrativa con fuero sindical. Sobre el fondo del asunto, la Sala observa que la supresión de cargos en la Contraloría de Bogotá tuvo como causa remota la nueva estructura orgánica que para dicha entidad definió el Acuerdo 25 de abril 26 de 2001, expedido por el Concejo Distrital en ejercicio de las facultades que legalmente le corresponden, tal como lo definió el Tribunal. Resulta palmario de la lectura de los artículos 268 numeral 9 en concordancia con el 272 inciso 5º de la Constitución, y el 13 del decreto 1421 de 1993, que el Contralor bien puede presentar proyectos de

acuerdo para definir la estructura orgánica de la Contralorías Municipales Departamentales y del Distrito, y por ello no tiene razón el argumento de la demanda que pretende la nulidad del acto por falta de competencia o irregularidad en el proceso de su expedición. La decisión de incorporar a un empleado en la planta de cargos que resulta de una supresión puede ocurrir por una de dos circunstancias: a) Porque el empleo específico no fue suprimido por el acto general; o b) Porque habiendo sido efectivamente suprimido por el acto general, en la nueva planta de personal subsisten cargos con funciones equivalentes que permiten al nominador deducir que el empleado cumplirá adecuadamente la función pública que los manuales de funciones asignan al nuevo cargo. Por ello la entidad puede negar la incorporación inmediata a los cargos de la nueva planta de personal, con el consecuente retiro, cuando se de el recíproco de las circunstancias antes referidas: Que el cargo fue realmente suprimido de la planta de personal; y que no existen en la nueva planta de personal cargos con funciones equivalentes a las que cumplía el empleado retirado en el cargo suprimido. Se entiende que el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades y que solo se entiende equivalente un empleo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. En tal situación la entidad mide las condiciones de formación y capacidad frente a los nuevos requerimientos del servicio público y si ellas resultan aceptables -lo que se debe presumir cuando las funciones son equivalentes-, podrá ordenar su incorporación automática por equivalencia. No obstante cuando se trata de los

empleados de carrera administrativa, si no ha sido posible la incorporación automática o inmediata le corresponde al funcionario el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización. De acuerdo con lo señalado, el hecho relevante para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que suprimieron cargos en la Contraloría de Bogotá y negaron la incorporación automática de algunos funcionarios, entre quienes se cuenta el actor, es que la función que legalmente corresponde al cargo suprimido, comparada con las funciones asignadas en la nueva planta de personal a otros cargos es igual o equivalente y acreditar que la demandante tiene un derecho preferente a ser incorporada en la nueva planta frente a otros empleados, habida cuenta de la reducción en el número de cargos. Frente a tal situación, correspondía a la parte actora, al impugnar la legalidad de los actos que dispusieron la supresión, no solo referir el cargo o los cargos que en su concepto contienen funciones idénticas o similares al que ocupaba en la planta de personal que fue suprimida, sino también acreditar tales funciones y responsabilidades, sino demostrar un mejor derecho para ser incorporado en preferencia frente a otras personas, habida cuenta de la probada disminución en el número de empleos. A lo largo del proceso no se indicaron los nombres ni se aportaron las pruebas pertinentes para demostrar en concreto un derecho precario de quienes resultaron incorporados en la nueva planta. Además se observa que la nueva planta no consideró el cargo de Técnico 401 grado 04 que el actor considera

equivalente. Por ello resulta imposible hacer el juicio sobre la efectiva supresión del cargo original (que ocupaba el actor con derechos de carrera administrativa), sobre la eventual equivalencia de funciones con los cargos de la nueva planta de personal para efectos de la incorporación solicitada, y sobre el mejor derecho que pudo tener el demandante para ser incorporado en preferencia a un cargo equivalente. Obra en el expediente la prueba de que una vez venció el período de seis meses de la opción de re-vinculación a la planta de personal, al actor le fue reconocida y pagada oportunamente la indemnización legal en cuantía de $31.952.567. No observa entonces la Sala que se le hayan desconocido derechos de carrera frente a ésta alternativa final de incorporación en las vacantes que pudieran ocurrir con posterioridad a su retiro. Finalmente dirá la Sala que carecen de fundamento fáctico y de argumentación, las acusaciones relacionadas con la falta de rigor en el estudio técnico. El texto que sobre el particular reposa en el expediente contiene los lineamientos esenciales que la ley prescribe. Conviene recordar finalmente -frente a requerimiento formales del estudio técnico-, que en numerosas ocasiones esta Sala ha definido que no resultan suficientes para viciar la presunción de legalidad del acto administrativo que se expidió con fundamento en el estudio técnico, razones meramente formales o de metodología en la elaboración del mismo, cuando con ellas no se afecta la esencia del proceso ni se desconocen los derechos de contradicción o de defensa del afectado. EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - No probada. La Contraloría demandada no ostenta personería jurídica propia e

independiente del ente territorial al que se encuentra adscrita / CONTRALORIA DEL DISTRITO CAPITAL - No probada la falta de legitimación pasiva del Distrito Capital Sobre la falta de legitimación en el Distrito Capital debe precisarse que tanto la Contraloría General de la Nación, como las contralorías territoriales, gozan de la autonomía presupuestal, administrativa y contractual que conceden los artículos 267 inciso 4º, 272 de la Constitución Política y 66 de la ley 43 de 1993; ello sin embargo no implica la existencia de personería jurídica propia e independiente del ente territorial al que se encuentran adscritas. La personería jurídica es una condición que permite a quien la ostenta, adquirir derechos y contraer obligaciones, y solo se adquiere cuando una norma la asigna. En nuestro ordenamiento jurídico no se ha previsto tal estatus ni para la Contraloría General de la Nación, ni para las Contralorías en los entidades territoriales. FUERO SINDICAL - Falta de competencia de esta jurisdicción para conocer de este asunto / COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Declara probada la falta de jurisdicción y competencia en las pretensiones de reintegro por desconocimiento del fuero sindical El fuero sindical es la garantía de que gozan ciertos trabajadores y empleados, para no ser despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo, o trasladados, sin la existencia de una justa causa previamente calificada como tal por un juez del trabajo. Tal garantía cobija directamente al servidor aforado, pero su razón de ser es la protección de la organización sindical y del derecho de

asociación sindical. En el presente asunto, el actor solicita el reintegro alegando, vicios cuyo conocimiento corresponde indudablemente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y el desconocimiento de las normas de rango superior en que debió fundarse el acto, relativas al fuero sindical. Este último asunto no puede ser conocido por esta jurisdicción ni su trámite se puede cumplir dentro del procedimiento contencioso administrativo ordinario por el que optó el actor en los términos atrás señalados. Ello impone confirmar en lo pertinente la decisión del Tribunal que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia en las pretensiones de reintegro por desconocimiento del fuero sindical. Resta entonces por analizar si la entidad respetó el derecho de opción que al actor conceden las normas legales para decidir entre el retiro efectivo con indemnización o la incorporación por preferencia en los cargos que pudieran resultar vacantes dentro de los seis meses siguientes al retiro, asunto que difiere sustancialmente de las acciones de fuero sindical, en los términos referidos en párrafos precedentes. Al respecto se observa que respetando el fuero sindical que tenía el demandante en el momento de la supresión del cargo, la administración le informó que su retiro del servicio quedaba sometido a una condición: La terminación del fuero sindical. Ello resulta ajustado al ordenamiento jurídico a juicio de la Sala. En efecto, el fuero del demandante derivó de la condición de socio fundador del sindicato y el período de amparo resultaba ser un hecho incierto, en la medida en que el lapso de protección pudo extenderse si

hubieran ocurrido las circunstancias sobrevivientes que lo prolongaran en el tiempo (elección en la directiva sindical, designación en la junta estatutaria de reclamos si la hubiere etc). Por ello, solo podía causarse el retiro del servicio cuando la condición pendiente ocurriera y solo a partir de tal hecho tendría el actor la opción de ley: Incorporación en cargos equivalente que quedaran vacantes en los seis meses siguientes o indemnización.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-09397-01(0843-05)

Actor: RAFAEL RAMIREZ MALAVER

Demandado: BOGOTA, D.C. - CONTRALORIA DE BOGOTA Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión de la Sección Segunda, Subsección “B”, de fecha 1º de julio de 2004 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. RAFAEL RAMIREZ MALAVER por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda contra el Distrito de Bogotá - Contraloría Distrital, para que se declare la nulidad del oficio 1900-952 de mayo 17 de 2001, mediante el cual el Contralor Distrital le

informó de la supresión de su cargo y por consiguiente la no incorporación en los cargos de la nueva planta consagrada en el Acuerdo 025 de 2001 expedido por el Concejo del Distrito de Bogotá. Solicita la inaplicación de este último acto por inconstitucional e ilegal. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene el reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de superior jerarquía, junto con el pago indexado de los salarios prestaciones sociales y demás derechos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado; las costas procesales; que se declare la continuidad de la relación laboral; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 Y 178 del C.C.A. Informa que se vinculó al distrito capital el 5 de abril de 1982 como empleado público y el último cargo ocupado fue de Técnico código 401 grado 06 en la Contraloría Distrital, como empleado de carrera administrativa. Mediante el Acuerdo 025 de 26 de abril de 2001 el Concejo Distrital modificó la planta de personal de la entidad y suprimió el cargo que ocupaba. El oficio 1900-952, le informa de su no incorporación y condiciona el retiro del servicio al momento en que cese el fuero sindical del que goza. Considera que se desconoció el artículo 272 de la Constitución Nacional con la expedición del Acuerdo 025 de 2001, porque la reestructuración de la entidad se definió previa iniciativa del Contralor, lo que en su concepto no es

adecuado. Aduce que el estudio técnico no tiene los requerimientos de ley por ser genérico, impreciso y carecer de un análisis serio y sistemático de las necesidades de la Contraloría. Aduce que se quebrantaron las normas y principios tutelares de la carrera administrativa, porque se suprimieron cargos de personas que venían laborando con dedicación y empeño. Afirma que “...el cargo que ocupaba el actor se convirtió en Grado 4, y antes que disminuir su número, se aumentó en forma considerable; y pese a ello no se le incorporó, sino que esto se hizo con otras personas que tenían menos requerimientos…” En adición de la demanda visible a folios 20 y siguientes del expediente, manifiesta que se desconocieron los artículos 405 a 411 del C.S.T. porque antes de la supresión de cargos no se obtuvo el levantamiento del fuero sindical del que gozaba, como socio fundador del sindicato “Asociación de Servidores Públicos de la Contraloría de Bogotá D.C. ASOCOB”

2. En respuesta a la demanda las entidades aducen que el empleo fue efectivamente suprimido pues existían 39 cargos de nombre Técnico 401 grado 6 de los cuales no subsistió ninguno. Del nivel de Técnicos en general (grados 01 a 10), la antigua planta de personal consideraba 232 cargos que se redujeron a 71 en los niveles 01 a 03, suprimiéndose 160 cargos.

Afirman que de acuerdo con el artículo 268 numeral 9 en concordancia con el 272 inciso 5º de la Constitución, y el 13 del decreto 1421 de 1993, el Contralor

bien puede presentar proyectos de acuerdo para definir la estructura orgánica de la Contralorías Municipales, Departamentales y del Distrito Capital. Informan que la reestructuración de la Contraloría Distrital se ejecutó para dar cumplimiento a la Ley 617 de 2000, de Ajuste Fiscal, que en sus artículos 54 y 55 estableció el valor máximo de los gastos de la entidad, los cuales debieron reducirse en un 26%, de 56.608 a 42.111 millones de pesos. Consideran que existe falta de jurisdicción para definir lo relativo al fuero sindical, pero de todas formas éste fue respetado porque se dejó transcurrir el plazo legal de amparo y solo cuando este venció se produjo el retiro del servicio. LA SENTENCIA El Tribunal declaró probadas las excepciones de falta de jurisdicción y competencia en lo relativo a la protección del fuero sindical; y la excepción de falta de legitimación del Distrito de Bogotá. Negó las demás pretensiones de la demanda. Sobre fuero sindical afirma que la ejecución del acto “…quedó condicionada al cese del fuero del que gozaba, término que efectivamente se respetó al desvinculársele hasta el 24 de septiembre de 2001; sin embargo de tal examen son se ocupará la Sala por no ser competente según lo dispuso la ley 362 de 1997 y la ley 712 de 2001 artículo 2º…” Manifiesta que el Distrito de Bogotá no tiene legitimación pasiva en la causa, porque la Contraloría Distrital “…es un órgano de control, que cuenta con personería, patrimonio propio y autonomía administrativa…”

Sobre el fondo del asunto, considera que no se desbordaron las competencias del Concejo Distrital, pues por disposición del artículo 12 numeral 20 del Estatuto Orgánico de Bogotá, a dicha corporación corresponde no solo la creación sino también la reducción o supresión de cargos de su planta de personal. Encuentra que el estudio técnico se ajustó a las normas legales y deduce de las pruebas del expediente que se suprimieron de la planta de la Contraloría Distrital la totalidad de cargos de Técnico 401 grado 06 y que el número total de cargos del nivel Técnico se redujo de 234 a 77. En la nueva planta no existe el cargo de nivel Técnico grado 4 al que el demandante solicita la incorporación. Respecto del derecho preferente no se acreditaron las funciones ni requisitos que cumplía en la anterior planta personal el cargo de nivel Técnico grado 6 ni se demostró un derecho inferior de quienes fueron incorporados. LA APELACION El actor presentó oportunamente recurso de apelación. Solicita que se revoque la sentencia y se acceda a sus pretensiones. Considera que la reestructuración en la entidad tuvo orientación burocrática y política, con la eliminación de cargos vitales para la buena marcha de la entidad. Afirma que la Contraloría “…aparentó la supresión de 39 empleos de Técnico 401-06, para remover al actor; empero, simultáneamente creó 72 nuevos cargos con los grados 01, 02 y 03 que pasaron a cumplir las mismas funciones que aquel realizaba. Además en esos cargos fueron incorporados de manera inmediata numerosas personas ajenas a la entidad, sin fuero de carrera, y que no exhibían los

buenos antecedentes, experiencia y capacidad de la (sic) demandante…” Considera que se desconoció el fuero sindical del que gozaba porque no se obtuvo con anterioridad al proceso de supresión, el levantamiento del mismo por una autoridad judicial. Afirma que el fuero sindical es un mecanismo de amparo de la organización sindical como defensa del sindicato y no del particular que lo detenta, “…es por ello, entonces, que el levantamiento del fuero sindical tiene que ser previo a la supresión del cargo, pues es la organización sindical – principalmente-, la que tiene vocación y derecho para oponerse a la medida…” CONSIDERACIONES El problema jurídico planteado consiste en definir el derecho del actor a la incorporación en la nueva planta de personal de la Contraloría del Distrito Capital, por supresión aparente de su cargo, o por equivalencia de funciones con los cargos que subsistieron en la entidad, habida cuenta de la estabilidad que le otorgaba su condición de empleado de carrera administrativa con fuero sindical. Antes de abordar el fondo del asunto, la Sala revocará la decisión de Tribunal que declaró probada la excepción de falta de legitimación pasiva en el Distrito Capital, y confirmará la que declaró probada la excepción de Falta de Jurisdicción y Competencia en el asunto relativo al fuero sindical por las siguientes razones:

1. Sobre la falta de legitimación en el Distrito Capital debe precisarse que tanto la Contraloría General de la Nación, como las contralorías territoriales, gozan de la autonomía presupuestal, administrativa y contractual que conceden los artículos 267 inciso 4º, 272 de la Constitución Política y 66 de la ley 43 de 1993; ello

sin embargo no implica la existencia de personería jurídica propia e independiente del ente territorial al que se encuentran adscritas. La personería jurídica es una condición que permite a quien la ostenta, adquirir derechos y contraer obligaciones, y solo se adquiere cuando una norma la asigna. En nuestro ordenamiento jurídico no se ha previsto tal estatus ni para la Contraloría General de la Nación, ni para las Contralorías en los entidades territoriales. Ello no es obstáculo para que las Contralorías puedan ejercer la defensa de sus intereses en vía jurisdiccional, lo que hacen efectivamente al ser vinculados a los procesos judiciales en los que se debate la legalidad de los actos que expiden; pero ello en manera alguna habilita la desvinculación procesal de la PERSONA JURÍDICA de derecho público de la cual hacen parte (en el presente asunto el Distrito de Bogotá), que por tener la capacidad legal, es la llamada a responder en una eventual decisión condenatoria.

2. Asimismo se confirmará la decisión que declaró falta de jurisdicción para conocer de una aparente acción de fuero sindical por las siguientes razones: El artículo 2º de la ley 712 de 2001 establece lo siguiente: “Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral. …..” Como se sabe, el fuero sindical es la garantía de que gozan ciertos

trabajadores y empleados, para no ser despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo, o trasladados, sin la existencia de una justa causa previamente calificada como tal por un juez del trabajo. Tal garantía cobija directamente al servidor aforado, pero su razón de ser es la protección de la organización sindical y del derecho de asociación sindical. Para ello surgen en la legislación dos acciones distintas: Una acción en favor del empleador, consagrada en el artículo 44 de la citada ley, para obtener de un juez laboral la calificación de una causa como justa, en orden a terminar una relación laboral; y otra acción en favor del empleado o trabajador, consagrada en el artículo 49, para obtener el reintegro cuando el fuero sindical ha sido desconocido por el empleador. A tales acciones refiere el artículo 2º de la ley 712 de 2001, cuando asigna su conocimiento a la jurisdicción laboral ordinaria, ellas están sometidas al término de prescripción que el artículo 49 de la misma ley define en dos (2) meses, y se tramitan por el procedimiento especial, que consagran los artículos 44 a 50 de la ley 712 de 2001. Tal procedimiento fue creado en la ley con la agilidad necesaria para proteger, efectivamente, a la asociación sindical en los procesos de retiro del servicio de sus miembros amparados, circunstancia que justifica la exclusión de las acciones de fuero sindical, de los trámites y ritualidades que debe agotar un proceso ordinario que por la duración que demanda su agotamiento, haría teórica la protección de la asociación sindical. Por lo anterior, cuando se trata de una de las dos acciones a las que

refiere la ley 712 de 2001 en las condiciones señaladas, esta jurisdicción no es competente para conocer del asunto y así deberá declararlo. En el presente asunto, el actor solicita el reintegro alegando, vicios cuyo conocimiento corresponde indudablemente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y el desconocimiento de las normas de rango superior en que debió fundarse el acto, relativas al fuero sindical. Este último asunto no puede ser conocido por esta jurisdicción ni su trámite se puede cumplir dentro del procedimiento contencioso administrativo ordinario por el que optó el actor en los términos atrás señalados. Ello impone confirmar en lo pertinente la decisión del Tribunal que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia en las pretensiones de reintegro por desconocimiento del fuero sindical.

3. Sobre el fondo del asunto, la Sala observa que la supresión de cargos en la Contraloría de Bogotá tuvo como causa remota la nueva estructura orgánica que para dicha entidad definió el Acuerdo 25 de abril 26 de 2001, expedido por el Concejo Distrital en ejercicio de las facultades que legalmente le corresponden, tal como lo definió el Tribunal.

Resulta palmario de la lectura de los artículos 268 numeral 9 en concordancia con el 272 inciso 5º de la Constitución, y el 13 del decreto 1421 de 1993, que el Contralor bien puede presentar proyectos de acuerdo para definir la estructura orgánica de la Contralorías Municipales Departamentales y del Distrito, y por ello no tiene razón el argumento de la demanda que pretende la nulidad del acto

por falta de competencia o irregularidad en el proceso de su expedición.

4. En relación con una inexistente supresión del cargo o el

desconocimiento del derecho preferente del demandante como empleado de carrera administrativa la Sala hace el siguiente razonamiento: Cada proceso de supresión de empleos debe analizarse de acuerdo con las particularidades propias que lo definen y no resulta acertado señalar de forma general los trámites que se deben seguir y el contenido de los actos que se deben producir. No obstante en todos los procesos de supresión de cargos se puede identificar la existencia de actos de contenido general, mediante los cuales el órgano facultado legalmente decide los empleos que por razones del servicio se suprimen en una entidad; y actos de contenido particular mediante los cuales el nominador decide la incorporación o no de funcionarios en la “nueva” planta de empleos. La decisión de incorporar a un empleado en la planta de cargos que resulta de una supresión puede ocurrir por una de dos circunstancias: a) Porque el empleo específico no fue suprimido por el acto general; o b) Porque habiendo sido efectivamente suprimido por el acto general, en la nueva planta de personal subsisten cargos con funciones equivalentes que permiten al nominador deducir que el empleado cumplirá adecuadamente la función pública que los manuales de funciones asignan al nuevo cargo. Por ello la entidad puede negar la incorporación inmediata a los cargos de la nueva planta de personal, con el consecuente retiro, cuando se de el recíproco de las circunstancias antes referidas: Que el cargo fue realmente suprimido de la planta de personal; y que no existen en la nueva planta de personal cargos con

funciones equivalentes a las que cumplía el empleado retirado en el cargo suprimido. 4.1. Respecto de la primera circunstancia (supresión real del cargo) debe recordarse que el empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo. Así en el decreto 1042 de 1978 se le entendió como “El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública” (artículo 2º); y en el decreto 2503 de 1998 como “El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.”. De ahí que la supresión de un empleo de determinado nivel denominación o grado puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación y grado, siempre que los requisitos, las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por ello el artículo 136 del decreto 1572 de 1998 estipuló lo siguiente: ARTICULO 136. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de una entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, estos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño exigibles a

los titulares con derechos de carrera de los anteriores cargos, quienes deberán ser incorporados en la situación en que venían, por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos. 4.2. Respecto de la segunda circunstancia (incorporación inmediata por equivalencia de las funciones), la entidad goza de una facultad discrecional para decidir sobre el particular, entendiendo tal discrecionalidad como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporación sin motivación expresa. Sin embargo tal facultad discrecional no puede ser ejercida de forma arbitraria, porque debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.). Al respecto y retomando lo señalado antes, se entiende que el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades y que solo se entiende equivalente un empleo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. En tal situación la entidad mide las condiciones de formación y capacidad frente a los nuevos requerimientos del servicio público y si ellas resultan aceptables -lo que se debe presumir cuando las funciones son equivalentes-, podrá ordenar su incorporación automática por equivalencia. 4.3. Ahora bien, cuando no ha sido posible la incorporación inmediata en las condiciones antes señaladas: a) Que el cargo fue efectivamente suprimido (porque desaparecen todos los empleos o se reduce su número) y b) Que no existen cargos equivalentes, procede el retiro del servicio sin importar que el empleado sea de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa. Ello

porque el interés particular de todo empleado público está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. No obstante cuando se trata de los empleados de carrera administrativa, si no ha sido posible la incorporación automática o inmediata le corresponde al funcionario el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización.

5. Con las precisiones anteriores se aborda el análisis probatorio de los hechos relevantes a las pretensiones del actor en el presente asunto. Para ello se recuerda que el acto adminis