CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-09528-01(0830-05)-2006

RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - No reconocimiento porque la petición se fundamenta en una ordenanza contraria a la Constitución. No se trata de una situación consolidada / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Sus efectos son ex tunc y erga omnes, es decir, puede considerarse que esta nunca existió / REGIMEN DE TRANSICION - En nada contrarresta los efectos del fallo de nulidad / PENSION GRACIA - Niega reliquidación. Se fundamenta en una norma inconstitucional. Normas aplicables a esta prestación El debate en el sub lite se circunscribe a determinar si al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión gracia en un 25% adicional al 75% que ya viene disfrutando, de conformidad con lo previsto en la Ordenanza No. 59 de 1937 expedida por la Asamblea de Cundinamarca; derecho que, en su sentir, le fue protegido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. La norma anterior establece un “complemento” del 25% pensional a cargo del Departamento de Cundinamarca, que tiene relación con la pensión de jubilación gracia. Sin embargo, dicha disposición, así como los artículos 11, 13, 16, 17, 18, 19, 24 y 27 de la precitada Ordenanza fueron declarados nulos, por ser contrarios a la Constitución, mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de junio de 2002 y que quedó ejecutoriada el 19 de noviembre del mismo año. La sentencia que declara la nulidad de una norma tiene efectos ex tunc y erga omnes

como quiera que elimina la disposición del ordenamiento jurídico, de tal forma que puede considerarse que ésta nunca existió, pues la nulidad es originaria e insaneable. En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 1974 señaló: “La diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara, porque aquella parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraido al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequebilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de norma ‘antinormativa’, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad.” Así pues, resulta claro que luego de que la sentencia que declaró la nulidad del artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937 quedó en firme, la Administración debe denegar las peticiones de ejecución de dicha norma, aún en el caso en que la solicitud haya sido formulada con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia, pues la disposición en que se fundaba el derecho desapareció del mundo jurídico y se reputa que tal previsión nunca existió. De la misma manera, como quiera que a través de la acción contenciosa de nulidad lo que se pretende es que se realice un juicio sobre

la legalidad de un acto de la administración por su conformidad o inconformidad con una norma superior de derecho, indudablemente se requiere que la disposición que se dice violada exista al momento de fallar. Pero si, como en el caso de autos, la norma fue retirada del ordenamiento jurídico debido a un vicio que le impedía generar efectos, desde su mismo origen, es imposible realizar tal juicio de legalidad pues la disposición frente a la cual se pretendía hacer la confrontación del acto desapareció del ámbito jurídico. Así pues, el quantum de la pensión gracia es del 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año anterior a la fecha en que se obtuvo el status pensional, que no del 100% como lo reclama la parte actora. Así las cosas, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-09528-01(0830-05)

Actor: MANUEL ANTONIO DUEÑAS RODRIGUEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - FONDO DE PENSIONES PUBLICAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de agosto de 2004 en el proceso promovido por el demandante contra el Departamento de Cundinamarca – Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca.

ANTECEDENTES 1.- El actor, MANUEL ANTONIO DUEÑAS RODRIGUEZ, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pide que se declare la nulidad del acto ficto a que dio lugar el silencio de la Administración respecto de la petición que elevó el 21 de mayo de 2001 en la que solicitó el reconocimiento de los derechos pensionales de que trata el artículo 12 de la Ordenanza No. 059 de 1937 (fls. 2 -3). A título de restablecimiento del derecho, reclama que se le reconozcan, liquiden y paguen los derechos pensionales establecidos en la disposición antes mencionada; condenando a la demandada a pagar las sumas a que ascienden los cálculos aritméticos que determinen el valor equivalente al 25% del último sueldo devengado, que fue tomado por la Caja Nacional de Previsión como base para calcular el valor de la pensión gracia; y que sobre dicho valor se efectúen todos y cada uno de los reajustes a que haya lugar de conformidad con la Ley. Así mismo, solicita que se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y que se paguen las agencias en derecho. 2.- El actor refiere que obtuvo el reconocimiento de la sustitución pensional de la pensión gracia de la Caja Nacional de Previsión; que dicha pensión fue liquidada con el 75% del último salario devengado al cumplir 50 años de edad y 20 de servicio la pensionada fallecida. Anota que el actor surtió el trámite en sede

gubernativa solicitó la aplicación de la Ordenanza No. 059 de 1937; y que la petición le fue negada mediante los actos impugnados. 3.- La entidad demandada dio contestación oportuna de la demanda. Manifestó que la Ordenanza No. 59 de 1937, al determinar beneficios prestacionales a favor de servidores públicos pensionados del sector educativo, es inconstitucional, ya que en lo atinente a las prestaciones de los servidores públicos, es el legislador el único competente para determinar dicho régimen. Añadió que el artículo 12 de la Ordenanza 059 de 1937 determinó fue declarada nula mediante sentencia proferida el 14 de junio de 2002; y que, dicha disposición fue derogada con la expedición de los Decretos Ordenanzales Nos. 03938 del 7 de noviembre de 1991 y 00613 del 4 de marzo de 1992 mediante los cuales se derogaron las Ordenanzas que regían en materia de prestaciones sociales subsanando la inconstitucionalidad en que había incurrido la Asamblea Departamental. Afirmó que los docentes se rigen por un régimen especial; y que, por ello, no puede ser aplicada la norma ordenanzal que invoca la demandante como fundamento de su petición. Adujo además que en el caso de autos no es viable tener en cuenta la previsión del artículo 146 de la ley 100 de 1993, pues el artículo 179 ibídem establece que la citada ley no es aplicable al personal docente. Destacó que el Decreto 47 de 1998 señala que según lo previsto en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 ninguna autoridad del orden nacional o territorial puede

modificar o adicionar las asignaciones salariales que dicho decreto establece, disposición que se reiteró en el artículo 31 del Decreto 051 del 8 de enero de 1999. Para finalizar propuso las excepciones de inaplicabilidad de la norma que se invoca, derogatoria tácita de la Ordenanza 59 de 1937 y ausencia de legalidad. Así mismo, solicitó que se declaren las demás excepciones que resulten probadas a lo largo del proceso. SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y negó las súplicas de la demanda. En primer término señaló que las excepciones son afirmaciones o alegaciones de la defensa que pueden tener sustento jurídico pero no constituyen parte integrante de una excepción de fondo que inhiba a la Sala para proferir sentencia de mérito, por lo que es del caso decidir la controversia. En cuanto al fondo del asunto señaló que la Ordenanza 059 de 1937 y todas las normas territoriales que regulaban las prestaciones de los empleados de los departamentos y municipios quedaron derogadas con la expedición de la Ley 6ª de ese año, porque el legislador unificó el ordenamiento jurídico sobre régimen pensional para los empleados de los sectores público y privado. Por lo anterior, concluyó que la Ordenanza 059 de 1937 no se encontraba vigente a la fecha en que la causante adquirió el estatus de pensionada. Para finalizar precisó que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las situaciones de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley vigentes al momento en que entró en vigor esa ley, es decir las

ordenanzas y los acuerdos expedidos después de la Constitución de 1991, hasta el 1º de abril de 1994, siempre que el servidor hubiese cumplido los requisitos para pensión señalados en esas normas territoriales antes de la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993. EL RECURSO DE APELACION El recurrente hace trascripción de los artículos 12 de la Ordenanza No. 059 de 1937 y 146 de la Ley 100 de 1993, y luego resalta que éste último fue declarado exequible mediante sentencia C – 410 de 1997, sentencia que constituye cosa juzgada constitucional, a la cual quedan obligados todos los operadores jurídicos, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C131 de 1993. Destaca que el artículo 48 de la Ley 270 de 1993 establece que la interpretación que por vía de autoridad se hace en las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tiene el carácter obligatorio general. Y que en torno a éste artículo se pronunció la H. Corte Constitucional en sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 en la que señaló que los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, son también obligatorios y en esa medida deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El debate en el sub lite se circunscribe a determinar si al actor le asiste

el derecho al reconocimiento de la pensión gracia en un 25% adicional al 75% que ya viene disfrutando, de conformidad con lo previsto en la Ordenanza No. 59 de 1937 expedida por la Asamblea de Cundinamarca; derecho que, en su sentir, le fue protegido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. La disposición en la cual se fundamenta la pretensión, artículo 12 de la Ordenanza No. 059 del 12 de julio de 1937, dispone: “Artículo 12 Para el caso especial de los maestros e inspectores escolares pensionados por la Nación o que tengan derecho a esa gracia del tesoro nacional, la Caja de Previsión sólo reconocerá el saldo que falte para complementar el valor del último sueldo devengado por el respectivo inspector o maestro. Parágrafo. Para el caso especial de los maestros de escuela se computará como servicios al Departamento el prestado por ellos como maestros, o como directores de establecimientos de educación que tengan carácter oficial.”. La norma anterior establece un “complemento” del 25% pensional a cargo del Departamento de Cundinamarca, que tiene relación con la pensión de jubilación gracia. Sin embargo, dicha disposición, así como los artículos 11, 13, 16, 17, 18, 19, 24 y 27 de la precitada Ordenanza fueron declarados nulos, por ser contrarios a la Constitución, mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de junio de 2002 y que quedó ejecutoriada el 19 de noviembre del mismo año. La sentencia que declara la nulidad de una norma tiene efectos ex

tunc y erga omnes como quiera que elimina la disposición del ordenamiento jurídico, de tal forma que puede considerarse que ésta nunca existió, pues la nulidad es originaria e insaneable. En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 1974 señaló: “La diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara, porque aquella parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraido al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequebilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de norma ‘antinormativa’, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad.” Así pues, resulta claro que luego de que la sentencia que declaró la nulidad del artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937 quedó en firme, la Administración debe denegar las peticiones de ejecución de dicha norma, aún en el caso en que la solicitud haya sido formulada con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia, pues la disposición en que se fundaba el derecho desapareció del mundo jurídico y se reputa que tal previsión nunca existió. De la misma manera, como quiera que a través de la acción contenciosa de nulidad lo que se pretende es que se realice un juicio sobre la

legalidad de un acto de la administración por su conformidad o inconformidad con una norma superior de derecho, indudablemente se requiere que la disposición que se dice violada exista al momento de fallar. Pero si, como en el caso de autos, la norma fue retirada del ordenamiento jurídico debido a un vicio que le impedía generar efectos, desde su mismo origen, es imposible realizar tal juicio de legalidad pues la disposición frente a la cual se pretendía hacer la confrontación del acto desapareció del ámbito jurídico. Ahora bien, el régimen de transición establecido en el artículo 146, que dispuso el respeto a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, necesariamente no puede incluir las previsiones que, a causa de vicios de nulidad, han sido retiradas del ordenamiento jurídico por una decisión judicial ejecutoriada, pues el régimen de transición en nada puede contrarrestar los efectos del fallo de nulidad. En consecuencia, es del caso analizar la situación del demandante de conformidad con normas legales especiales que rigen la pensión especial denominada “gracia”. En primer término, debe precisarse que el artículo 4o. de la Ley 114 de 1913 no ha sido modificado ni derogado por las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933. La Ley 114 antes citada otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4o. una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben "que no reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional".

La precitada Ley 114 de 1913 en su artículo 2º estableció que la cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años y que si en dicho lapso hubiere variado, se tomará el promedio de los diversos sueldos. Posteriormente la Ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4o. que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5o., señaló: “A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Debe observarse cómo las normas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. Por otra parte, la Ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2o. que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..".

Así pues, el quantum de la pensión gracia es del 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año anterior a la fecha en que se obtuvo el status pensional, que no del 100% como lo reclama la parte actora. Así las cosas, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por MANUEL ANTONIO DUEÑAS RODRIGUEZ contra el Departamento de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc