CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-09553-01(1529-05)-2006

PENSION DE JUBILACION CONFORME AL ARTICULO 12 DE LA ORDENANZA 059 DE 1935 - Norma anulada con anterioridad / PENSION GRACIA - Negada por nulidad de ordenanza 059 de 1935 / DECLARACION DE NULIDAD Y DE INEXEQUIBILIDAD - Diferencia / SENTENCIA DE NULIDADEfectos ex tunc y erga omnes por eliminación de la disposición del ordenamiento jurídico / EFECTOS EX TUNC / EFECTOS ERGA OMNES / REGIMEN DE TRANSICION - No contrarresta los efectos del fallo de nulidad / DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - Por declaración de nulidad de ordenanza 059 de 1937, no está obligada a reconocer el 25 por ciento de complemento a la pensión gracia El debate en el sub lite se circunscribe a determinar si a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión gracia en un 25% adicional al 75% que ya viene disfrutando, de conformidad con lo previsto en la Ordenanza No. 59 de 1937 expedida por la Asamblea de Cundinamarca; derecho que, en su sentir, le fue protegido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. La Ordenanza 059 de 1937 en su artículo 12 establece un “complemento” del 25% pensional a cargo del Departamento de Cundinamarca, que tiene relación con la pensión de jubilación gracia. Sin embargo, dicha disposición así como los artículos 11, 13, 16, 17, 18, 19, 24 y 27 de la precitada Ordenanza fueron declarados nulos, por ser contrarios

a la Constitución, mediante sentencia proferida, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 14 de junio de 2002 y que quedó ejecutoriada el 19 de noviembre del mismo año. Las sentencias que determinan la nulidad de una norma tienen efectos ex tunc y erga omnes como quiera que eliminan la disposición del ordenamiento jurídico, de tal forma que puede considerarse que ésta nunca existió, pues la nulidad es originaria e insaneable. En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 1974 señaló: “La diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara, porque aquella parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraido al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequebilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de norma ‘antinormativa’, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad.” Así pues, resulta claro que luego de que la sentencia que declaró la nulidad del artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937 quedó en firme, la Administración debe denegar las peticiones de ejecución de dicha norma, aún en el caso en que la solicitud haya sido formulada con anterioridad a la ejecutoria de

la sentencia, pues la disposición en que se fundaba el derecho desapareció del mundo jurídico y se reputa que tal previsión nunca existió. De la misma manera, como quiera que a través de la acción contenciosa de nulidad lo que se pretende es que se realice un juicio sobre la legalidad de un acto de la administración por su conformidad o inconformidad con una norma superior de derecho, indudablemente se requiere que la disposición que se dice violada exista al momento de fallar. Pero si, como en el caso de autos, la norma fue retirada del ordenamiento jurídico debido a un vicio que le impedía generar efectos, desde su mismo origen, es imposible realizar tal juicio de legalidad pues la disposición frente a la cual se pretendía hacer la confrontación del acto desapareció del ámbito jurídico. Ahora bien, el régimen de transición establecido en el artículo 146, que dispuso el respeto a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, necesariamente no puede incluir las previsiones que, a causa de vicios de nulidad, han sido retiradas del ordenamiento jurídico por una decisión judicial ejecutoriada, pues el régimen de transición en nada puede contrarrestar los efectos del fallo de nulidad. En el caso objeto de examen, la docente a quien le fue reconocida la prestación estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del tesoro nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, cuyo

quantum asciende al 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año, que no al 100% como lo reclama. Así las cosas, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció en el expediente 4820-05, el día 25 de mayo de 2006, con ponencia del Dr. JAIME MORENO

GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-09553-01(1529-05)

Actor: LEONOR JUILIO DE ROMERO Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “A” el 24 de junio de 2004 en el proceso instaurado por la demandante contra el Departamento de Cundinamarca.

ANTECEDENTES 1.- La actora, LEONOR JUILIO DE ROMERO, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pide que se declare la ocurrencia del fenómeno del silencio administrativo en que incurrió la administración; y que se declare la nulidad del acto ficto que le negó la petición que elevó (fls. 2 – 3)

con el fin de que le fuesen reconocidos los derechos pensionales de conformidad con lo ordenado en el artículo 12 de la Ordenanza 059 de 1937. A título de restablecimiento del derecho, reclama que se le reconozcan, liquiden y paguen los derechos pensionales establecidos en la disposición antes mencionada; condenando a la demandada a pagar las sumas a que ascienden los cálculos aritméticos que determinen el valor equivalente al 25% del último sueldo devengado, que fue tomado por la Caja Nacional de Previsión como base para determinar y calcular el valor de la pensión gracia; que sobre dicho valor se efectúen todos y cada uno de los reajustes a que haya lugar de conformidad con la Ley. Así mismo, solicita que se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y que se condene al pago de agencias en derecho. 2.- Refiere que obtuvo el reconocimiento de la pensión gracia de la Caja Nacional de Previsión; que dicha pensión fue liquidada con el 75% del último salario devengado al cumplir 50 años de edad y 20 de servicio; que en sede gubernativa solicitó la aplicación de los derechos pensionales reconocidos a los funcionaros del departamento por la Ordenanza No. 059 de 1937; y que se cumplió el plazo previsto en el artículo 40 del C.C.A. sin obtener respuesta alguna. 3.- La entidad demandada dio contestación oportuna a la demanda. Adujo que la regulación del régimen atinente a las prestaciones sociales es competencia exclusiva del Congreso de la República, por lo que la Ordenanza 059

de 1937 fue inconstitucional desde el momento mismo de su expedición. Señaló además que el personal docente al servicio del Estado son empleados oficiales de régimen especial, razón por la cual no le es aplicable el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 , que según la jurisprudencia constituye una excepción a la regla general sobre la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de las ordenanzas departamentales creadoras de prestaciones sociales. Manifiesta que la Ordenanza No. 59 de 1937, al determinar beneficios prestacionales a favor de servidores públicos pensionados del sector educativo, es inconstitucional, ya que en lo atinente a las prestaciones de los servidores públicos, es el Gobierno Nacional con base en lo dispuesto en la ley el competente para determinar dicho régimen; que los docentes se rigen por un régimen especial; que, por ello, no puede ser aplicada la norma ordenanzal que invoca la demandante como fundamento de su petición. Expresa que a la actora no le asiste derecho alguno como quiera que la Ordenanza 059 sólo es aplicable a los funcionarios que laboraban en el Departamento a la fecha de promulgación de la Ordenanza, requisito que no cumple el actor. Destacó que mediante sentencia de 14 de junio de 2002 se decretó la nulidad de los artículos 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 24 y 27. SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la existencia del acto ficto, denegó las pretensiones de la demanda y en cuanto a la excepción de inconstitucionalidad ordenó estar a lo dispuesto en la sentencia proferida el 14 de

junio de 2002. El a quo señaló que tal como se expuso en la sentencia proferida el 14 de junio de 2002 al declarar la nulidad parcial de la Ordenanza en la cual se basan las pretensiones, en la Constitución de 1886 las Asambleas y los Concejos Municipales no tenían competencia para determinar el régimen prestacional de los servidores públicos, previsión que continúa igual en la Constitución de 1991. Anota que tal facultad es indelegable y le corresponde al Congreso. Por lo anterior, concluye que las pretensiones no se encuentran llamadas a prosperar. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la recurrente hace trascripción de los artículos 12 de la Ordenanza No. 059 de 1937 y 146 de la Ley 100 de 1993, y luego resalta que éste último fue declarado exequible mediante sentencia C – 410 de 1997, sentencia que constituye cosa juzgada constitucional, a la cual quedan obligados todos los operadores jurídicos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 y la sentencia C-037 de 1996. Afirmó que la Ordenanza 059 de 1937 se encontraba en vigencia para cuando se promovió la acción de nulidad. Añadió que al decidir la tutela interpuesta en contra del fallo de 14 de junio de 2002, la Corte Constitucional manifestó que el derecho reclamado se encontraba garantizado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide

lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El debate en el sub lite se circunscribe a determinar si a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión gracia en un 25% adicional al 75% que ya viene disfrutando, de conformidad con lo previsto en la Ordenanza No. 59 de 1937 expedida por la Asamblea de Cundinamarca; derecho que, en su sentir, le fue protegido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. La disposición en la cual se fundamenta la pretensión, artículo 12 de la Ordenanza No. 059 del 12 de julio de 1937, dispone: “Artículo 12 Para el caso especial de los maestros e inspectores escolares pensionados por la Nación o que tengan derecho a esa gracia del tesoro nacional, la Caja de Previsión sólo reconocerá el saldo que falte para complementar el valor del último sueldo devengado por el respectivo inspector o maestro. Parágrafo. Para el caso especial de los maestros de escuela se computará como servicios al Departamento el prestado por ellos como maestros, o como directores de establecimientos de educación que tengan carácter oficial.”. La norma anterior establece un “complemento” del 25% pensional a cargo del Departamento de Cundinamarca, que tiene relación con la pensión de jubilación gracia. Sin embargo, dicha disposición así como los artículos 11, 13, 16, 17, 18, 19, 24 y 27 de la precitada Ordenanza fueron declarados nulos, por ser contrarios a la Constitución, mediante sentencia proferida, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 14 de junio de 2002 y que quedó ejecutoriada

el 19 de noviembre del mismo año. Las sentencias que determinan la nulidad de una norma tienen efectos ex tunc y erga omnes como quiera que eliminan la disposición del ordenamiento jurídico, de tal forma que puede considerarse que ésta nunca existió, pues la nulidad es originaria e insaneable. En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 1974 señaló: “La diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara, porque aquella parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraido al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequebilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de norma ‘antinormativa’, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad.” Así pues, resulta claro que luego de que la sentencia que declaró la nulidad del artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937 quedó en firme, la Administración debe denegar las peticiones de ejecución de dicha norma, aún en el caso en que la solicitud haya sido formulada con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia, pues la disposición en que se fundaba el derecho desapareció del mundo jurídico y se reputa que tal previsión nunca existió.

De la misma manera, como quiera que a través de la acción contenciosa de nulidad lo que se pretende es que se realice un juicio sobre la legalidad de un acto de la administración por su conformidad o inconformidad con una norma superior de derecho, indudablemente se requiere que la disposición que se dice violada exista al momento de fallar. Pero si, como en el caso de autos, la norma fue retirada del ordenamiento jurídico debido a un vicio que le impedía generar efectos, desde su mismo origen, es imposible realizar tal juicio de legalidad pues la disposición frente a la cual se pretendía hacer la confrontación del acto desapareció del ámbito jurídico. Ahora bien, el régimen de transición establecido en el artículo 146, que dispuso el respeto a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, necesariamente no puede incluir las previsiones que, a causa de vicios de nulidad, han sido retiradas del ordenamiento jurídico por una decisión judicial ejecutoriada, pues el régimen de transición en nada puede contrarrestar los efectos del fallo de nulidad. En consecuencia, es del caso analizar la situación de la demandante de conformidad con normas legales especiales que rigen la pensión especial denominada “gracia”. En primer término, debe precisarse que el artículo 4o. de la Ley 114 de 1913 no ha sido modificado ni derogado por las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933. La Ley 114 antes citada otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4o. una pensión

nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben "que no reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional". Más tarde, con la expedición de las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 se hizo extensiva esta prerrogativa a otros empleos docentes, consagrando la posibilidad de computar para este efecto los años laborados en la enseñanza secundaria o normalista, pero en colegios departamentales o municipales, interpretación que surge de la prohibición de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia pues la Ley 116 citada en su artículo 6o. dice: "...en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan..." Ahora bien, la precitada Ley 114 de 1913 en su artículo 2º estableció que la cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años y que si en dicho lapso hubiere variado, se tomará el promedio de los diversos sueldos. Posteriormente la Ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4o. que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5o., señaló: “A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los

trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Debe observarse cómo las normas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. Por otra parte, la Ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2o. que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..". En el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en el artículo 1o., aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un

régimen especial de pensiones.” En el caso objeto de examen, la docente a quien le fue reconocida la prestación estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del tesoro nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, cuyo quantum asciende al 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año, que no al 100% como lo reclama. Así las cosas, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por LEONOR JUILIO DE ROMERO contra el Departamento de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc