CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-09889-01(4591-05)-2006

FOMENTO AL AHORRO - Naturaleza. Requisitos para que se incluya dentro del reconocimiento de la pensión de jubilación / RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Improcedencia para la inclusión del fomento de ahorro, toda vez que no se demostró haber percibido durante el último año dicho porcentaje / FOMENTO AL AHORRO - Constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual, por tal debe ser incluido dentro del reconocimiento de pensión / PENSION DE JUBILACION - Por su carácter de salario el fomento al ahorro es factor de liquidación pensional Se trata de dilucidar en el presente caso si la entidad demandada debía incluir o no, en la respectiva liquidación pensional, la partida de “Fomento al Ahorro”, que le reconocía la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria al actor. En primer lugar, la Sala dirá que comparte la apreciación del a – quo acerca de la naturaleza jurídica de este factor del 42%, denominado “fomento al ahorro”. Siguiendo el derrotero jurisprudencial ya enunciado, fuerza concluir que en efecto el 42% pagado en forma mensual por la Caja de Previsión Social de la Superbancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual, y por ende debe ser incluido por la entidad demandada como factor salarial para efectos del reconocimiento y pago de la pensiones de jubilación. Sin embargo, tal derecho esta condicionado a la constatación real de que el demandante hubiere recibido dicho porcentaje, así no se haya calculado sobre dicha partida el porcentaje correspondiente a los aportes, pues no obsta para que se ordene la

inclusión en la cuantía de la mesada pensional y para que la Caja de Previsión efectúe los correspondientes descuentos sobre los mismos. Como ya se expuso en los antecedentes de este proveído el Tribunal se abstuvo de ordenar la reliquidación pensional al no encontrar dentro del plenario la prueba documental que certificara que el actor durante el último año de servicios percibió dicho porcentaje. Así pues, reposan las certificaciones expedidas por el pagador de la Superintendencia Bancaria donde se constata que el actor, durante último año de servicios devengó además del sueldo solamente la prima de navidad y de vacaciones. Como quiera que el demandante no demostró el supuesto de hecho en el cual fundamento su pretensión, se habrá de confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-09889-01(4591-05)

Actor: JOSE DE JESUS SALAZAR GIRALDO

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 21 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien denegó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia

Bancaria.

ANTECEDENTES El señor José de Jesús Salazar, por conducto de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación No. 002046 del 22 de junio de 2001, por la cual le negó la solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación otorgada mediante resolución No. 001 de 8 de enero de 1976. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión, incluyendo el 42% de la prestación denominada “fomento al ahorro”; el pago de los intereses comerciales y moratorios, así como la indexación de las sumas debidas, conforme a lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del C.C.A. La entidad demandada se opuso a las súplicas de la demanda proponiendo la excepción de “legalidad de la actuación”. Alega que “el fomento al ahorro” es una prestación extralegal que no es factor para la liquidación de prestaciones sociales. Expresa que si el fomento del ahorro no tiene el carácter de salario, mal puede tenerse en cuenta al momento de realizar la liquidación de la pensión de jubilación. Agrega que no es competencia de CAPRESUB, mucho menos de la Superintendencia determinar como salario aquello que, como tal, sólo puede definir el Congreso mediante Ley y el Gobierno Nacional a través de Decretos. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda (fls. 100 a 108) Aclaró que: si bien esa Corporación en repetidas ocasiones ha

reconocido que el factor denominado fomento al ahorro constituye salario y por ende debe ser incluido como tal para la liquidación de las prestaciones sociales, en el presente caso no se logró demostrar que dicha partida la recibió el actor durante el último año de servicios, esto es, desde el 1 de julio de 1974 al 30 de junio de 1975, circunstancia ésta que hace imposible ordenar su inclusión en la respectiva liquidación pensional. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, la parte actora la apela en la oportunidad procesal pertinente. Advierte que la prueba documental determinante para desatar la cuestión litigiosa fue solicitada y decretada por el Tribunal en su oportunidad, pero no se allegó al proceso por negligencia de la parte demandada. Luego, aduce que el Tribunal no debió dictar sentencia, hasta tanto se allegara dicha prueba. CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar en el presente caso si la entidad demandada debía incluir o no, en la respectiva liquidación pensional, la partida de “Fomento al Ahorro”, que le reconocía la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria al señor José de Jesús Salazar Giraldo. En primer lugar, la Sala dirá que comparte la apreciación del a – quo acerca de la naturaleza jurídica de este factor del 42%, denominado “fomento al ahorro”. Ya la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, mediante sentencia de 27 de abril de 2000, actor: José Antonio Serquera Duarte, Expediente No. 14447, M.P. Dr Nicolás Pájaro Peñaranda, en los siguientes términos: “... Como lo ha planteado la Corporación en numerosas

oportunidades, tal como lo precisa el artículo 127 del C.S.T. “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte…” Significa lo anterior que no obstante el 42% del salario se haya denominado fomento al ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario constituye indudablemente factor salarial, por lo que es forzoso concluir que se trata de salario y no de una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual que devengaba el actor. En consecuencia, constituyendo salario ese 42% pagado mensualmente al funcionario por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, ha debido tenérsele en cuenta para liquidarle la indemnización, ya que equivale a asignación básica mensual. No de otra manera debe entenderse dicho pago, pues de no ser así, significaría que se está recibiendo a título de mera liberalidad y ello no puede efectuarse con fondos del tesoro público. Siguiendo el derrotero jurisprudencial ya enunciado, fuerza concluir que en efecto el 42% pagado en forma mensual por la Caja de Previsión Social de la Superbancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual, y por ende debe ser incluido por la entidad demandada como factor salarial para efectos del reconocimiento y pago de la pensiones de jubilación. Sin embargo, tal derecho esta condicionado a la constatación real de

que el demandante hubiere recibido dicho porcentaje, así no se haya calculado sobre dicha partida el porcentaje correspondiente a los aportes, pues no obsta para que se ordene la inclusión en la cuantía de la mesada pensional y para que la Caja de Previsión efectúe los correspondientes descuentos sobre los mismos. Como ya se expuso en los antecedentes de este proveído el Tribunal se abstuvo de ordenar la reliquidación pensional al no encontrar dentro del plenario la prueba documental que certificara que el señor Salazar Giraldo durante el último año de servicios percibió dicho porcentaje. Y en efecto se constata que dicha prueba no se encontraba dentro del plenario al momento del fallo (21 de octubre de 204), pues según los folios 115 a 117 la certificación pedida se recibió el 19 de noviembre de 2004. No obstante lo anterior, en aras de lograr una mayor certeza, esta Sala de conformidad el artículo 169 del C.C.A., ordenó de nuevo oficiar de conformidad con el artículo 169 del C.C.A., para corroborar la certificación allegada con posterioridad al fallo apelado, pues dicha prueba documental es trascendental para dilucidar el punto central del debate. Así pues, a folios 117 y 158, reposan las certificaciones expedidas por el pagador de la Superintendencia Bancaria donde se constata que el señor Salazar Giraldo, durante último año de servicios devengó además del sueldo solamente la prima de navidad y de vacaciones. Como quiera que el demandante no demostró el supuesto de hecho en el cual fundamento su pretensión, se habrá de confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 21 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección Tercera, dentro del proceso promovido por JOSE DE JESÚS SALAZAR GIRALDO

contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA

BANCARIA.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA