CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-09939-01(6445-05)-2007

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – No otorga fuero de estabilidad / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – No requiere ser motivada y se presume encaminada al buen servicio en el caso de los empleados en provisionalidad / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – Su retiro no puede realizarse como el del empleado escalafonado en carrera / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – Se asemeja en el ingreso y el retiro al empleado de libre nombramiento y remoción Conforme al ordenamiento legal vigente para la fecha de retiro del actor, el nombramiento en provisionalidad era procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no fuera posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aún cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. El ejercicio de esta facultad, se presume encaminado al buen servicio público, se puede ejercer en cualquier momento y la Ley no exige que en el correspondiente acto de retiro o terminación de la provisionalidad, se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Esta presunción legal puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso, que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, las que indujeron al nominador a dar por terminada la designación en provisionalidad. No es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar

transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Igualmente, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, en señalar que el comportamiento responsable y eficiente de un funcionario se traduzca en una especie de fuero de inamovilidad, dado que el buen desempeño dentro del marco de la eficacia son obligaciones mínimas que se exigen a un servidor público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., Veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-09939-01(6445-05)

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Actor: RAFAEL JOSUE BURGOS URIBE

Demandado: HOSPITAL VISTA HERMOSA E.S.E.

AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de enero

de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A N T E C E D E N T E S RAFAEL JOSUE BURGOS URIBE, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución Nro. 111 del 7 de junio de 2001, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo que desempeñaba en el HOSPITAL VISTA HERMOSA E.S.E.. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría. Pretende el pago de todos los sueldos y prestaciones sociales incluyendo bonificaciones, dotaciones y demás haberes causados y dejados de percibir durante el tiempo en que ha permanecido desvinculado a la entidad. Los hechos en que fundamenta su petición, son los siguientes: La demandante se vinculó al HOSPITAL VISTA HERMOSA PRIMER NIVEL E.S.E. mediante Resolución Nro. 545 dl 28 de octubre de 1997, en provisionalidad por un período de cuatro (4) meses, en el cargo de Jefe de Grupo I. 3 La entidad de salud expidió la Resolución Nro. 040 del 27 de febrero de 1998, prorrogando el nombramiento por cuatro (4) meses, mientras se convocaba a concurso de mérito. Su desempeño en el Hospital se caracterizó por la responsabilidad e idoneidad en las

funciones a que estaba obligado por la Constitución, la Ley o el reglamento. La entidad demandada profiere la Resolución Nro. 111 de 7 de junio de 2001, mediante la cual declara insubsistente al demandante y nombra en su reemplazo una persona que no reunía los requisitos para el cargo.

NORMAS VIOLADAS: Decreto 2400 de 1968: arts. 5, 25, 26, 61, 40 y 48.

Decreto Reglamentario Nro. 1950 de 1973: arts. 25, 126, 127, 209, 210, 211, 212, 213 y 214 . Ley 58 de 1982 arts. 5º. C.C.A. arts. 4º, 34, 35 y 36. Decreto Ley 3135 de 1968. art. 5º. C.P. arts. 1, 2, 3, 4, 13, 25, 29, 52 , 125 y 210. Ley 443 de 1998. arts: 5, 7, 8, 23, 37, 39, 40 y 41. Decreto 1572 de 1998. arts. 133, 135, 137, 140, 141, 149, 150 a 160, L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”. mediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Previa relación de los hechos y de las pruebas que obran en el proceso, señala que

no fue probada la desviación de poder alegada en la demanda puesto que no se evidencia ni el desmejoramiento en el servicio ni la pérdida de eficiencia y eficacia en la prestación del mismo. Esta circunstancia se prueba con la supresión del cargo con 4 posterioridad a la declaratoria de insubsistencia con el fin de reorganizar la planta de personal. El actor para la fecha de la desvinculación no se encontraba escalafonado en carrera administrativa, por el contrario, tomó posesión del cargo sin que mediara un proceso de selección, pues su nombramiento fue provisional. Las normas que rigen la materia son el artículo 5º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º de la Ley 36 de 1982, referidos a las clases de nombramientos, por lo tanto, no es necesario aplicaciones analógicas de las normas sobre nombramientos en período de prueba. De conformidad con el Decreto 1950 de 1973, se puede declarar insubsistente un nombramiento ordinario o provisional sin necesidad de motiva la providencia en virtud de la faculta discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados. R A Z O N E S D E L A A P E L A C I Ó N En memorial visible a folios 116 y siguientes, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: En el proceso no existe prueba que justifique el retiro del actor, pues no existe relación de causalidad entre los supuestos de hecho y la determinación de prescindir de sus servicios. No se tuvo en cuenta que el demandante laboró para la entidad con probidad,

responsabilidad y eficiencia, aún más la hoja de vida no tuvo ninguna anotación sobre comportamiento irregular alguno. Señala que aún cuando el cargo desempeñado por el demandante es de carrera administrativa, el funcionario que lo reemplazó no esta inscrito en la misma. La 5 entidad debió motivar el acto administrativo de insubsistencia dado que no se trataba no de funcionario de libre nombramiento y remoción, sino de quien servía un cargo de carrera. Para resolver, se C O N S I D E R A RAFAEL JOSUE BURGOS URIBE, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 111 de fecha 7 de junio de 2001, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento, del cargo de Jefe de Grupo. Como inconformidades expuestas en el recurso de apelación, señala:  No hay relación de causalidad entre los supuestos de hecho y la determinación de prescindir de los servicios del actor.  El a-quo no valoró la eficiencia y responsabilidad que caracterizaron al demandante durante su labor.  El cargo desempeñado por el actor es de carrera administrativa.  La administración debió motivar el acto administrativo que declaró insubsistente al actor. De conformidad con los documentos que obran en el proceso, el actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Jefe de Grupo el cual pertenece al nivel ejecutivo. Dicha provisionalidad según se expuso en el libelo de la demanda, fue provista en

principio por el término de cuatro (4) meses, en espera de la implementación del concurso. Conforme al ordenamiento legal vigente para la fecha de retiro del actor, el nombramiento en provisionalidad era procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no fuera posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aún cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta 6 es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. El ejercicio de esta facultad, se presume encaminado al buen servicio público, se puede ejercer en cualquier momento y la Ley no exige que en el correspondiente acto de retiro o terminación de la provisionalidad, se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Esta presunción legal puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso, que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, las que indujeron al nominador a dar por terminada la designación en provisionalidad. Sin embargo, en esta oportunidad, no se señaló, menos se comprobó que el nominador para expedir el acto acusado, se hubiera inspirado en motivos distintos al buen servicio público. En esas condiciones, no es procedente la declaratoria de nulidad del acto de remoción censurado. No es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa

superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función.. En este sentido, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al que aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a lo anterior, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, es ostensible que la 7 facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. En cuanto a la ausencia de motivación del acto acusado, advierte la Sala que esta circunstancia no enerva el acto administrativo demandado, dado que la facultad del nominador es autónoma y resulta innecesaria razonar la decisión. Igualmente, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, en señalar que el

comportamiento responsable y eficiente de un funcionario se traduzca e n una especie de fuero de inamovilidad, dado que el buen desempeño dentro del marco de la eficacia son obligaciones mínimas que se exigen a un servidor público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 21 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el señor RAFAEL

JOSUE BURGOS URIBE.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

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JESUS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ