CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-09970-01(9827-05)-2006

PENSION GRACIA – Normatividad. Liquidación La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación será la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso que “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. Como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. La entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia, además de los factores ya reconocidos, las primas de

alimentación y navidad, porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio de los salarios devengados en el año anterior a aquel en que adquirió el status pensional, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios.

Nota de Relatoría: La Sala ratifica las directrices jurisprudenciales señaladas en la Sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, M.P. Dr.

Carlos Orjuela Góngora, en relación con la liquidación de la pensión gracia. RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA – Procede teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional / RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA – En ésta no es viable la deducción del monto de los aportes no efectuados sobre las sumas adeudadas No es viable la reliquidación de la pensión gracia a la fecha del retiro porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que ésta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. El derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona y, por ende, el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en

cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación, con los factores devengados durante el último año de servicios. De otra parte, no es viable para efectos de la nueva liquidación, la deducción del monto de los aportes no efectuados sobre las sumas adeudadas, como lo ordenó el a quo, porque como ya se dijo, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes porque esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sometida a un régimen especial, que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-09970-01(9827-05)

Actor: CONSUELO RICAURTE DE SALINAS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 27 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a

las súplicas de la demanda incoada por CONSUELO RICAURTE DE SALINAS contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de los autos Nos. 101858 de 12 de marzo de 2001, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, que declaró improcedente la solicitud de reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión gracia a la actora teniendo en cuenta todos los factores salariales, y 104490 de 23 de mayo de 2001, que declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a Cajanal a reliquidarle la pensión gracia teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales, a partir del día siguiente a aquel en que reunió los requisitos de jubilación, 20 años de servicio y 50 de edad, en cuantía del 75% del promedio de todo lo devengado en los 12 meses anteriores a la fecha del status pensional, el 2 de enero de 1999; a aplicar los reajustes sobre el valor real de la pensión gracia; a pagarle las diferencias de mesadas atrasadas por concepto de reliquidación de la pensión gracia por demostrar nuevo factor salarial, entre la fecha del status, 2 de enero de 1999, y la de inclusión en nómina, en cumplimiento de la sentencia que así lo ordene; darle cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 176 del C.C.A, reconocerle los intereses de que habla el artículo 177 ibídem y la indexación o corrección

monetaria, conforme a lo establecido en el artículo 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 00255 de 19 de enero de 2000, Cajanal le reconoció la pensión gracia a la actora, en cuantía de $846.625.20, efectiva a partir del 2 de enero de 1999. Al liquidar la pensión sólo se tuvo en cuenta el sueldo básico y el sobresueldo del 25%, omitiendo las primas de navidad y vacaciones. El valor de la pensión reconocida no corresponde al legal porque sólo se tuvo en cuenta lo preceptuado por las leyes 33 y 62 de 1985, que no son aplicables a la pensión gracia, la cual no se paga con base en los aportes, por ser una pensión especial que paga la Nación como recompensa o dádiva a los educadores sin haber existido prestación directa de servicios docentes a ella. La actora tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año trabajado antes de la consolidación de su derecho pensional, según lo contemplado en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y en el artículo 5 del Decreto Reglamentario 1743 de 1966 y los reajustes de la Ley 71 de 1988. El 23 de octubre de 2000 solicitó a Cajanal la reliquidación de su pensión gracia por demostrar nuevos factores salariales. La petición fue resuelta por Auto No. 101858 del 12 de marzo de 2001 que la declaró improcedente. Contra la decisión anterior interpuso recurso de apelación, que fue declarado

improcedente mediante Auto No. 104490 del 23 de mayo del año 2001. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 25, 29, 40, numeral 17, y 57; Ley 4ª de 1966; Decreto Reglamentario 1743 de 1966; Ley 71 de 1988; Decreto Legislativo 224 de 1972; Ley 43 de 1975 y Decreto 081 de 1976. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 81 a 92). Sostuvo que las leyes 114 de 1913, 116 de 1929 y 37 de 1933 consagran el beneficio de acceder a la pensión de jubilación gracia cumpliendo una serie de requisitos, como haber laborado en primaria por un tiempo no menor de 20 años, pudiendo completar dicho tiempo con normal y secundaria, y contar con 50 años de edad, sin necesidad de acreditar retiro del servicio por ser compatible su disfrute con el ejercicio de la docencia. Estas normas establecen un régimen especial de pensión mas no los factores de liquidación, por lo que se aplica el régimen general vigente previsto para el momento de adquirir el status pensional por no existir norma expresa. Como las disposiciones legales mencionadas no establecen los factores que constituyen salarios para la liquidación de pensión de los docentes, Cajanal, por hermenéutica jurídica, debe acudir al Régimen Común de los Empleados Oficiales, esto es, al Decreto 1045 de 1978.

Esta pensión no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985 porque no es ordinaria sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador, al tenor del artículo 1º, inciso 2º, de la Ley 33 de 1985. Según la Ley 114 de 1913 la pensión se liquidaba con la mitad del sueldo devengado por el docente en los dos últimos años de servicio, posteriormente la Ley 4 de 1966 precisó que la liquidación sería con el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. En consecuencia, al liquidar la pensión se deben tener en cuenta todos los factores percibidos por la peticionaria, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1045 de 1978, y no aquellos sobre los cuales haya efectuado aportes a la Caja. Agregó que teniendo en cuenta que no se han efectuado los aportes de la pensión gracia que se reajusta, es necesario que Cajanal los deduzca del monto de la reliquidación. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 93 a 95). Manifestó su inconformidad diciendo que la cuantía para liquidar la pensión se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales, previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones consagradas en estas normas se refieren al tiempo de servicio y a la edad de jubilación, sin hacer discriminaciones respecto de los factores de liquidación. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece los requisitos para la pensión, como

son edad, tiempo de servicio y porcentaje a reconocer, tomando los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, exceptuando a aquellos empleados oficiales que desempeñen actividades que justifiquen la excepción si la ley la ha consagrado expresamente; también establece un régimen de transición. La misma norma, en su artículo 3º, consagra la obligación de pagar los aportes a la respectiva Caja de Previsión y enumera taxativamente los factores sujetos a descuento; en el último inciso del mismo artículo, el legislador tajantemente ordena que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes...”. Como se aprecia, la excepción planteada está prevista en el artículo 1º de la norma en comento, pero ella sólo se refiere a la edad, al tiempo requerido y al porcentaje o monto de la pensión, es decir, los privilegios se refieren sólo a estos 3 aspectos. La pensión gracia, como no está ligada a una afiliación y, en consecuencia, a los aportes, debe ceñirse por la norma general que rija para la fecha de status de cada individuo, pues el Consejo de Estado ordena tener en cuenta la Ley 4ª de 1966, norma de carácter general aplicable a todos los empleados públicos. La actora adquirió el status de pensionada en vigencia de la Ley 33 de 1985, por lo que es lógico concluir que se le debe aplicar esta disposición en toda su integridad. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación, en concepto visible de

folios 110 a 116, consideró que al resolverse la apelación deberá modificarse el fallo del a quo. Indicó que la declaratoria de nulidad de los actos acusados es procedente en cuanto no se liquidó la pensión con todos los factores. Sin embargo se aparta de la decisión del a quo de deducir del monto de la reliquidación ordenada los aportes que no se hayan efectuado a Cajanal toda vez que, como se ha enunciado en el presente alegato, la pensión gracia es una pensión especial, cuya característica fundamental es que exonera al docente de efectuar aportes para gozar de la pensión. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES ACTOS ACUSADOS Auto No. 101858 de 12 de marzo de 2001, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, que declaró improcedente la solicitud de reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión gracia teniendo en cuenta todos los factores salariales. Auto No. 104490 de 23 de mayo de 2001, que declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el proveído anterior. PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si la actora tiene derecho a que CAJANAL le reliquide y pague la pensión gracia con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionada. LA PENSIÓN GRACIA La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias

Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. LO PROBADO EN EL PROCESO Cajanal, mediante Resolución No. 000255 de 19 de enero de 2000, desató el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el acto ficto o presunto que le negó el reconocimiento de su pensión gracia. Declaró que se produjo el silencio administrativo negativo, revocó el acto presunto y le reconoció la pensión gracia en cuantía de $846.625.20, efectiva a partir del 2 de enero de 1999 (fls. 121 a 126). Mediante escrito radicado el 23 de octubre de 2000, la actora solicitó a Cajanal la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida teniendo en cuenta el promedio

de todos los factores salariales percibidos durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada (fls. 2 a 6). Por Auto No 101858 de 12 de marzo de 2001, Cajanal declaró improcedente la solicitud de reliquidación de la pensión gracia presentada por la actora para la inclusión de los factores salariales de primas de vacaciones y navidad, y ordenó archivarla (fls. 6-7). La demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 8 a 11) y, por Auto No. 104490 de 23 de mayo de 2001, Cajanal lo declaró improcedente ( fl. 13). Con el certificado expedido por el Tesorero del Fondo Educativo de Cundinamarca, visible a folio 14, quedaron acreditados los factores salariales devengados por la demandante durante los años 1998 y 1999, anteriores al reconocimiento pensional, así: sueldo, sobresueldo de 25%, alimentación y primas de vacaciones y navidad. LIQUIDACIÓN PENSIONAL La pensión gracia reconocida a la actora fue liquidada con la asignación básica y el sobresueldo, sin tener en cuenta los demás factores salariales reconocidos durante el año fijado para la causación. Se trató de una decisión incorrecta pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del

Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Considera la Sala oportuno transcribir la parte pertinente de la sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora, en la que se dijo: “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 27 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley

haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones…”. Si bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad. Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión.”. Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia, además de los factores ya reconocidos, las primas de alimentación y navidad, porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen

derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el año anterior a aquel en que adquirió el status pensional, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. RELIQUIDACIÓN PENSIONAL AL RETIRO No es viable la reliquidación de la pensión gracia a la fecha del retiro porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. Aunque, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente y, de la misma manera, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 (21 de febrero) consagró que no será incompatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el docente esté mental y físicamente apto, la Ley 71 de 1988, artículo 9, que estableció la reliquidación de la pensión, tomó como base el promedio de los salarios del último año sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social y como la pensión gracia se rige por normas especiales no está sujeta a aportes, por lo que no le es aplicable este precepto. En conclusión, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales,

momento a partir del cual entra al haber de la persona y, por ende, el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación, con los factores devengados durante el último año de servicios. Por las razones que anteceden es válido reliquidar la pensión gracia reconocida a favor de la actora teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, como lo efectuó el a quo. De otra parte, le asiste razón al Ministerio Público en su concepto porque no es viable para efectos de la nueva liquidación, la deducción del monto de los aportes no efectuados sobre las sumas adeudadas, como lo ordenó el a quo, porque como ya se dijo, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes porque esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sometida a un régimen especial, que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. En este orden de ideas la sentencia apelada deberá ser confirmada respecto de la nulidad de los autos demandados, la reliquidación de la pensión de la actora con los factores reconocidos por el a quo, previstos en el Decreto 1045 de 1978, como son

las primas de alimentación, vacaciones y navidad, aspecto que no fue apelado, pero será modificada en cuanto a que no es viable la deducción del monto de los aportes no efectuados sobre las sumas adeudadas porque, como se indicó, no existe fundamento legal para ordenar esos descuentos por tratarse de una pensión especial. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 27 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección B, en el juicio promovido por la señora CONSUELO RICAURTE DE SALINAS contra la Caja Nacional de Previsión Social, con la aclaración de que no es viable la deducción de los aportes no efectuados, por tratarse de una pensión especial que no se otorga con base en aportes. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO Ausente con permiso

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE