CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-10065-01(7242-05)-2006

PENSION DE JUBILACION PARA EMPLEADOS DEL INPEC - No reconocimiento porque el actor no quedó cobijado por el régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 100 DE 1993 - Se aplica a funcionarios del INPEC que cumplan con los requisitos del articulo 36 / INPEC - Régimen pensional. Negada la pensión por no encontrarse en régimen de transición / FUNCIONARIOS DEL INPEC - Su régimen pensional especial desapareció con la Ley 100 de 1993 Se trata de establecer si el demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, que reconoce a ese personal la pensión con 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad. Frente al caso del actor, se observa que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) contaba con 34 años de edad -nació el 20 de febrero de 1960 y había laborado 13 años, 8 meses y 24 días por lo que no cumple con ninguna de las condiciones para aplicarle el régimen de transición y por ende esta situación le impide pensionarse con el régimen anterior previsto, en la Ley 32 de 1986, para los funcionarios del INPEC. El artículo 140 de la Ley 100 de 1993, ordenó al Gobierno Nacional expedir un nuevo régimen pensional para los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, entre los cuales se consideran para este

efecto el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria, tal y como lo anunció el mismo artículo “teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos”. Sin embargo, la existencia del nuevo régimen especial para estos servidores públicos quedó sujeta a la existencia de la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. A juicio de la Sala, dicho artículo 140, no estableció que el régimen de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 continuaban vigentes hasta tanto se reglamentara el mismo, como lo quiere hacer ver el recurrente, sino que por el contrario, se dejó al criterio del ejecutivo la creación de un nuevo régimen que estableciera, a diferencia de las nuevas disposiciones de la citada Ley 100, unos nuevos beneficios especiales con una menor edad de jubilación, con un número menor de semanas de cotización, o con ambos supuestos de edad y de servicio.Y en efecto, el Gobierno Nacional, reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, mediante el Decreto 1950 del 13 de junio de 2005, el cual solicita el recurrente, en el escrito de alegaciones, se tenga en cuenta para proferir sentencia en esta instancia; pedimento éste que resulta improcedente, por cuanto el estudio de legalidad de los actos acusados se retrotrae al momento de expedición de los mismos, es decir, dicho estudio se realiza con base en las normas vigentes a su expedición y no con base en normas que para aquella época no hacían parte del ordenamiento jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006)

Radicación Número: 25000-23-25-000-2001-10065-01(7242-05)

Actor: MIGUEL ANTONIO RAMIREZ VELANDIA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 17 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “A” dentro del proceso promovido contra la Caja Nacional de Previsión Social.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el actor solicitó declarar la nulidad de las resoluciones Nos. 004906 del 6 de marzo, 015417 del 14 de junio y 004154 del 23 de agosto, todas expedidas en el 2001, mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se le reconociera y pagara una pensión de jubilación a partir del 31 de julio de 2000, teniendo en cuenta todos los factores salariales como la asignación mensual, sobresueldo nacional, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, auxilio patronal de transporte, bonificación por servicios prestados, bonificación especial de recreación, prima de servicio,

prima de navidad, prima vacacional, prima de riesgo, prima especial día del guardián, prima de unidad familiar y viáticos. Pidió además se pagaran intereses moratorios y se efectuara la indexación conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. Señaló que laboró al servicio de los Ministerios de Defensa Nacional y de Justicia y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Nacional INPEC, durante veinte años, cinco meses y veintidós días, en forma continua; que mediante las resoluciones acusadas la entidad demandada le negó el derecho a pensionarse con el argumento de que no se encontraba inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la entrada en vigencia de dicha ley, solo tenía 13 años, 8 meses, y veintitrés días de servicio y 34 años de edad. Alegó que la Ley 100 de 1993, no le es aplicable, sino las Leyes 65 de 1993, 32 de 1986 y el Decreto Ley 407 de 1994. NORMAS VIOLADAS Citó como disposiciones transgredidas con la expedición de los actos demandados los artículos 68 del Decreto 1848 de 1969, 96 de la Ley 32 de 1986, 172 de la Ley 65, 168 del Decreto 407 de 1994, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 10 del Código Civil y 4, 13 y 58 de la Constitución Nacional. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que los actos administrativos acusados se expidieron de conformidad con

las normas vigentes para la época y que se debe recordar que los empleados del INPEC tienen un régimen de excepción para jubilarse con relación a la edad, pero en lo que tiene que ver con ingreso base de liquidación no gozan de ningún régimen especial. Además, sostuvo que el demandante a la entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Seguridad Social, tenía 34 años de edad y 12 años, 8 meses y veinticuatro días de servicio, razón por la cual no cumplió con ninguno de los requisitos exigidos para pensionarse con las normas anteriores, es decir, la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en los términos del Decreto 407 de 1994, como quiera que no cumplió con ninguno de los requisitos exigidos en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, estimó que los actos acusados que negaron el derecho pensional al demandante se ajustaron al ordenamiento jurídico vigente. LA APELACIÓN La parte actora apela la sentencia. Alega que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le puede aplicar, pues éste se ocupa de aspectos generales y no del régimen especial de los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. Por el contrario, considera que el artículo 140 de la misma Ley, excluyó al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria de la aplicación del citado artículo 36, cuando determinó que el Gobierno Nacional

expediría un régimen prestacional para beneficiar dicho personal, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas; precepto legal que, según el demandante, tornó el régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986, como indefinido hasta tanto se expidiera la reglamentación pertinente. CONSIDERACIONES Se trata de establecer si el demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, que reconoce a ese personal la pensión con 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad. En efecto, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986. Este artículo dispuso: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.” Posteriormente, el 1º de abril de 1994, entró a regir la Ley 100 de

1993, que modificó el Sistema General de Seguridad Social, creando al mismo tiempo un régimen de transición, así: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (se resalta) ...”. En consecuencia, para pensionarse por el régimen establecido en el Decreto 407 de 1994 y la Ley 32 de 1986, necesario es acreditar una de las condiciones de edad o servicio descritas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Frente al caso del señor MIGUEL ANTONIO RAMÍREZ VELANDIA, se observa que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) contaba con 34 años de edad -nació el 20 de febrero de 1960 (fl. 113)- y

había laborado 13 años, 8 meses y 24 días (fl. 18) por lo que no cumple con ninguna de las condiciones para aplicarle el régimen de transición y por ende esta situación le impide pensionarse con el régimen anterior previsto, en la Ley 32 de 1986, para los funcionarios del INPEC. Ahora bien, con respecto a los argumentos expuestos por el recurrente, la Sala precisa lo siguiente: El artículo 140 de la Ley 100 de 1993, ordenó al Gobierno Nacional expedir un nuevo régimen pensional para los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, entre los cuales se consideran para este efecto el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria, tal y como lo anunció el mismo artículo “teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos”. Sin embargo, la existencia del nuevo régimen especial para estos servidores públicos quedó sujeta a la existencia de la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. A juicio de la Sala, dicho artículo 140, no estableció que el régimen de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 continuaban vigentes hasta tanto se reglamentara el mismo, como lo quiere hacer ver el recurrente, sino que por el contrario, se dejó al criterio del ejecutivo la creación de un nuevo régimen que estableciera, a diferencia de las nuevas disposiciones de la citada Ley 100, unos nuevos beneficios especiales con una menor edad de jubilación, con un número menor de semanas de cotización, o con ambos supuestos de edad y de servicio. Y en efecto, el Gobierno Nacional, reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, mediante el Decreto 1950 del 13 de junio de 2005, el cual solicita el

recurrente, en el escrito de alegaciones, se tenga en cuenta para proferir sentencia en esta instancia; pedimento éste que resulta improcedente, por cuanto el estudio de legalidad de los actos acusados se retrotrae al momento de expedición de los mismos, es decir, dicho estudio se realiza con base en las normas vigentes a su expedición y no con base en normas que para aquella época no hacían parte del ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, advierte la Sala que nada impide al demandante para que solicite a la Administración el reconocimiento de su derecho pensional con base en el Decreto 1950 de 2005. Así las cosas, la Sala habrá de confirmar la sentencia apelada, por cuanto los actos acusados fueron expedidos conforme a la ley vigente a la expedición de los mismos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por MIGUEL ANTONIO RAMÍREZ VELANDIA, contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA