CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-10171-01(5684-05)-2006

CONCEJO DE BOGOTA - Supresión de cargos / SUPRESION DE CARGOSProcedencia / RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESION DE CARGOEmpleado con fuero sindical. El retiro procede hasta que termina el fuero / FUERO SINDICAL - Retiro del servicio por supresión de cargo. El retiro procede hasta que termina el fuero / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Reconocimiento / CARRERA ADMINISTRATIVA - No vulneración de estos derechos. La actora no demostró un mejor derecho para ser incorporada en preferencia frente a otras personas De la simple lectura del artículo 147 del Decreto 1752 de 1998 no se infiere que, con anterioridad a la reestructuración administrativa - supresión de cargos -, resulte obligatorio obtener autorización judicial para poder desvincular a un empleado que, además de ostentar los derechos de carrera, exhiba un fuero sindical, pues lo que allí se exige es que antes de proceder a su efectivo retiro del servicio se obtenga el correspondiente permiso judicial, lo cual ocurre normalmente una vez se ha elaborado el respectivo estudio técnico y se ha adoptado la nueva planta de personal (art. 41 de la Ley 443/98), en donde obviamente se determinan los cargos que desaparecen y los que se mantienen en esa estructura, pues no es posible establecer con antelación que empleos podrían resultar afectados con esa medida administrativa. Significa lo anterior que esa situación de estabilidad laboral temporal en el servicio se mantuvo hasta el 20 de noviembre de 2001, cuando por disposición legal se podía retirar efectivamente del servicio, al ser despojada la actora - en ese momento - del respectivo fuero sindical. Fecha ésta a partir de la cual se le reconoce y liquida una indemnización, como consecuencia de haberse suprimido su cargo para el cual se encontraba inscrita en el escalafón, en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998. De otra parte, ciertamente el derecho de preferencia se ha constituido en una garantía a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados en un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas allí previstas (art. 39 de la Ley 443 de 1998). Sin embargo, la demandante no hace esfuerzo probatorio alguno por demostrar que le asistía un mejor derecho frente a quienes son incorporados a la planta, verbigracia, porque estos últimos no se hallaban inscritos en carrera o porque son vinculados en provisionalidad. Sí se aceptara, en gracia de discusión, que en la nueva planta global de personal existen cargos equivalentes al suprimido, lo cierto es que la demandante estaba obligada a probar que a estos empleos se les ha asignado iguales o similares funciones (identidad funcional), se predican los mismos requisitos de estudio y experiencia y la asignación básica no resulta inferior a la que percibía con anterioridad (art. 1º del Dcto 1173 de 1999), como para aplicársele las normas protectoras de la carrera. De conformidad con el artículo 177 del C. de P. C., a las partes

les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del C.C.A. En conclusión, en esta oportunidad tampoco se desvirtúa la legalidad de los actos acusados y, por lo tanto, habrá de confirmase entonces la sentencia del Tribunal Administrativo que niega las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-10171-01(5684-05)

Actor: ESPERANZA ELVIRA JIMENEZ JIMENEZ Demandado: CONCEJO DE BOGOTA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora Esperanza Elvira Jiménez Jiménez demanda de esta jurisdicción que se declare la nulidad de los siguientes actos: 1) Resolución No.0274 del 29 de junio de 2001, expedida por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., en cuanto no la incorpora en la

nueva planta de personal como Jefe de Oficina 205-02. 2) Resolución No.0275 del 29 de junio de 2001, expedida por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., en cuanto se da cumplimiento al artículo transitorio del Acuerdo 29 de 2001 y se determina que su retiro efectivo del servicio. Y la inaplicabilidad, por vía de excepción, del Acuerdo No.28 del 8 de junio de 2001, expedido por el Concejo de Bogotá D.C., por el cual se modifica su estructura, se asignan funciones a sus dependencias y se dictan otras disposiciones y del Acuerdo No.29 del 8 de junio de 2001, por el cual se modifica la planta de personal del Concejo de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones. A título de restablecimiento del derecho pide el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Así mismo solicita la aplicación de lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

HECHOS:

Pueden resumirse así: Que la actora se desempeña como funcionaria de carrera en el cargo de Profesional Especializado 335-6, desempeñando funciones de coordinación del programa de salud ocupacional del Concejo de Bogotá. Que es miembro fundador del sindicato de servidores públicos del Concejo de Bogotá, por lo que goza de fuero sindical. Que fue objeto de incorporación a la planta de personal prevista en el Acuerdo 25/98. Que el Acuerdo 28 de junio 8 de 2001

modifica la estructura del Concejo de Bogotá y asigna funciones a sus dependencias, el cual se publica el 15 de junio de 2001 en el Registro Distrital

2413. Que en esa misma fecha, se expide el Acuerdo 29, por el cual se modifica la planta de personal, y se determina que sólo entraba a regir 15 días después de su publicación, esto es, el 30 de junio de 2001. Que la modificación a la planta de personal no se corresponde con el estudio técnico elaborado por el grupo interdisciplinario (Res. 938/00), como lo exige la ley, pues las decisiones finalmente adoptadas no se relacionan con las recomendaciones dadas en aquel documento, en tanto se sugiere la supresión de 265 empleos y la creación de 159 cargos, y la administración resuelve suprimir todos los 413 previstos en el Acuerdo 25 de 1998, cuyos requisitos y funciones se establecen en la Resolución No.300 de 1999.

Continúa: Que, no obstante lo anterior, en el Acuerdo 29 se crea una planta global de 81 cargos en total, con su respectivo nivel, denominación, código y grado, pero sin determinar el número de cargos creados, la cual corresponde - la planta - a las unidades de apoyo normativo de cada concejal ante la Mesa Directiva de la Corporación. Que el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital no era competente para emitir concepto sobre la modificación de la planta. Que el manual específico de funciones y requisitos no se publica en el Registro Distrital, como lo hace constar la Jefe (e.) de la Imprenta, lo que implica que la Resolución 276 de

2001 aún no ha entrado en vigencia. Que la Resolución 274 de junio 29 de 2001, por la cual se incorporan unos funcionarios a la planta, se expide cuando aún no habían entrado en vigencia el Acuerdo 29 y la Resolución 276, pues ésta última solo produce efectos el 15 de agosto de 2001. Que la Resolución 275 de 2001, por la cual se suprimen cargos y se aplaza el retiro de la actora por gozar de fuero sindical a partir de la fecha en que cese la imposibilidad jurídica de dicho fuero, se expide cuando aún no había entrado en vigencia el Acuerdo 29 y el manual de requisitos y funciones, como tampoco se había levantado el fuero sindical. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invoca como disposiciones violadas los artículos 39, 122 y 130 de la Constitución Política; 5 y 41 - parágrafo - de la Ley 443 de 1998; 147 a 150, 153 y 154 del Decreto 1569 de 1998; 31 del Decreto 1569 de 1998; 40-7 de la Ley 200 de 1995; 78 de la Ley 617 de 2000; 43 del C.C.A.; 1º de la Ley 57 de 1985; 119 de la Ley 489 de 1998; 73 y 75 de la Ley 136 de 1994; y 22 del Decreto 1042. Alega que los Acuerdos 28 y 29 de 2001 no corresponden a un verdadero estudio técnico, basado en una metodología de diseño organizacional y ocupacional, elaborado por un grupo interdisciplinario, sino a lo expuesto en los proyectos 114 y

115 de 2001 que enseña el presidente del concejo, por lo que no pueden confundirse los motivos del proyecto con los respectivos estudios, como puede verificarse en las actas 011-SP, 018-SP y 030-SP de febrero 20, marzo 23 y junio 8 de 2001, en donde constan las sesiones correspondientes a esos proyectos. Que quienes elaboraron el documento soporte de la reestructuración deberán demostrar que reunían condiciones profesionales afines con el proceso técnico misional, como requisito exigido en la ley. Que al no existir el órgano de administración y vigilancia de la carrera se compromete el procedimiento administrativo que da lugar a la modificación a la planta de personal, lo que hace anulable los acuerdos 28 y 29 de 2001. Que la administración no obtiene permiso judicial para retirar a un empleado de carrera que gozaba de fuero sindical, lo cual debió lograrse antes de la expedición de los citados acuerdos del concejo. Que los proyectos 145 y 146 de 2000 no son sometidos a consideración de la plenaria, tres días después de su aprobación en primer debate en la comisión de gobierno sino en la sesión del mes de febrero de 2001, por lo que se viola el trámite establecido en la Ley 136 de 1994 y en el Decreto 1421 de 1993.

Continúa: El Acuerdo 29 incurre en violación de la ley, por interpretación errónea del artículo 78 de la Ley 617 de 2000 y del parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 443 de 1998, en la medida en que no determina el número de cargos a crear ni

considera los de libre nombramiento y remoción como corresponde, conforme a la denominación, código y grado señalado en el cuadro 2 de su artículo 2º. Que las resoluciones 274 y 275 desconocen lo previsto en el artículo 147 del Decreto 1572 de 1998 que ordena autorización judicial previa para retirar a un empleado de carrera con fuero sindical; asimismo, la exigencia hecha en la ley de expedirse y publicarse, antes de la modificación de la planta de personal, el manual de requisitos y funciones - como acto administrativo de carácter general que es -, por lo que aquellas decisiones no podían entrar en vigencia sino una vez se hubiese promulgado el señalado manual pero, como ello no ocurre en este caso, además de violar la ley, se incurre en una falsa motivación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo declara no probada la excepción de caducidad propuesta por la demandada y niega las súplicas de la demanda. Al examinar el fondo del asunto, observa esa Corporación que el proceso de reestructuración cumple a cabalidad con los presupuestos legales para ello, pues previamente se adelantan unos estudios técnicos en donde se analiza la situación administrativa del Concejo de Bogotá; que la supresión de cargos de carrera se encuentra amparada en causas legales, pero sin que pueda desconocerse las consecuencias jurídicas de tales procesos; que en la nueva estructura distrital no se registra un cargo equivalente al suprimido, o por lo menos no se prueba sobre su existencia, por lo que la administración no podía incorporarla, pues su cargo desaparece realmente y de ahí las opciones otorgadas en el artículo 39 de la Ley

443 de 1998; y que la entidad respeta su condición de empleada de carrera y aforada, pues su retiro efectivo del servicio opera una vez vencido el término del fuero sindical. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apela. Insiste en que hubo irregularidades en el proceso de reestructuración, pues considera que cuando se expide la resolución 274 aún no habían entrado en vigencia el Acuerdo 029 - publicado en junio 15/01 pero con efectos a partir del 30 -, ni el manual de requisitos y funciones; que cuando se produce la decisión de desvinculación la actora se encontraba aforada y, no obstante ejecutarse la decisión una vez extinguido el fuero sindical, gozaba de las prerrogativas que le confiere la Constitución Política (art. 39-3), como una extensión del derecho fundamental de libre asociación, y en los términos establecidos en la ley (arts. 405 y 406 del C.S. del T.); que para la revocatoria de un acto administrativo de contenido particular debe observarse el procedimiento establecido en el artículo 73 del C.C.A.; y que por no contar con otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos sindicales, estima que debe evaluarse la vía de hecho en que ha incurrido la administración. ALEGATOS Interviene, en esta oportunidad procesal, el apoderado judicial de la entidad accionada para solicitar la confirmación del fallo apelado pues, en lo fundamental, comparte las apreciaciones del juez a-quo y dice que el demandante no demuestra los vicios del acto aducidos en el libelo de demanda.

CONSIDERACIONES

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los siguientes actos administrativos: 1) Resolución No.0274 del 29 de junio de 2001, expedida por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., en cuanto no incorpora a la señora Esperanza Elvira Jiménez Jiménez en la nueva planta de personal como Profesional Especializado 335-06. 2) Resolución No.0275 del 29 de junio de 2001, expedida por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., en cuanto se da cumplimiento al artículo transitorio del Acuerdo 29 de 2001 y se determina que su retiro efectivo del servicio. Y la inaplicabilidad, por vía de excepción, del Acuerdo No. 28 del 8 de junio de 2001, expedido por el Concejo de Bogotá D.C., por el cual se modifica su estructura, se asignan funciones a sus dependencias y se dictan otras disposiciones, y del Acuerdo No.29 del 8 de junio de 2001, por el cual se modifica la planta de personal del Concejo de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones. Fundamentalmente se alega en el recurso de apelación: (i) que la administración distrital la retira del servicio sin autorización del juez pues, para ese momento, ella gozaba de fuero sindical; y (ii) que la Resolución No.274 del 29 de junio de 2001 se profiere cuando aún no había entrado en vigencia el Acuerdo 029 de 2001.

- DEL FUERO SINDICAL.-

El artículo 147 del Decreto 1572 de 1998 dispone: “Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley,

debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente.”. De la simple lectura de la norma no se infiere que, con anterioridad a la reestructuración administrativa - supresión de cargos -, resulte obligatorio obtener autorización judicial para poder desvincular a un empleado que, además de ostentar los derechos de carrera, exhiba un fuero sindical, pues lo que allí se exige es que antes de proceder a su efectivo retiro del servicio se obtenga el correspondiente permiso judicial, lo cual ocurre normalmente una vez se ha elaborado el respectivo estudio técnico y se ha adoptado la nueva planta de personal (art. 41 de la Ley 443/98), en donde obviamente se determinan los cargos que desaparecen y los que se mantienen en esa estructura, pues no es posible establecer con antelación que empleos podrían resultar afectados con esa medida administrativa. De ahí que la misma disposición prevea que el retiro del servicio proceda “por cualquiera de las causales contempladas en la ley”, y la supresión del cargo es precisamente una de ellas. Se ha dicho que el hecho de ostentar ciertos derechos, como consecuencia de los beneficios que otorgan los distintos regímenes, no impide que la administración adopte medidas necesarias y conducentes a fin de lograr el cumplimiento de ciertos cometidos estatales, como por ejemplo la supresión de cargos en las plantas de personal y, todo ello, para alcanzar los fines esenciales del Estado (articulo 2º de la Constitución Política). Lo anterior, es razón suficiente para que se predique, respecto del caso concreto y particular, la existencia de una justa causa que permite la desvinculación del empleado público amparado por el fuero sindical.

Contrario a lo expresado en la demanda, observa esta Sala que la administración distrital si respetó puntualmente el procedimiento establecido en la ley, en tanto en el acto acusado (Resolución 000275 del 29 de junio de 2001) señala: “(…) ARTICULO SEGUNDO. Suprimir a partir de la fecha en que cese la imposibilidad jurídica los cargos relacionados en el artículo primero de la presente resolución. La supresión y el retiro efectivo de los servidores públicos que los ocupan se hará conforme con la Normatividad Vigente. ARTICULO TERCERO. Los servidores públicos que se encuentren en las situaciones a que se refiere la presente Resolución, continuarán desempeñando los cargos y las funciones que vienen ejerciendo y percibirán la remuneración correspondiente, hasta tanto cese para cada uno de ellos la imposibilidad jurídica que impide el retiro efectivo del servicio. (…)” (fls. 384-388). Lo cual se concreta posteriormente con el oficio del 8 de noviembre de 2001, suscrito por el Director Administrativo y Financiero, en donde se le manifiesta que, con fundamento en el artículo 406 del C.S. del T. y en los conceptos emitidos por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y la Directora del Servicio Civil Distrital, así como en jurisprudencia relacionada con procesos de reestructuración y derecho de asociación sindical, la circunstancia especial que constituía el impedimento jurídico para ser retirado del servicio había quedado extinguida en su caso y, como consecuencia, desvinculada del cargo de Profesional

Especializado 335-06 a partir del 20 de noviembre de 2001 (fl. 22 C.3). Significa lo anterior que esa situación de estabilidad laboral temporal en el servicio se mantuvo hasta el 20 de noviembre de 2001, cuando por disposición legal se podía retirar efectivamente del servicio, al ser despojada la actora - en ese momento - del respectivo fuero sindical. Fecha ésta a partir de la cual se le reconoce y liquida una indemnización, como consecuencia de haberse suprimido su cargo para el cual se encontraba inscrita en el escalafón, en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998. En cuanto alega que la Resolución No.274 del 29 de junio de 2001 se profiere cuando aún no había entrado en vigencia el Acuerdo 029 del 8 de junio de 2001, se dirá, sencilla y llanamente, que para la fecha en que la señora Esperanza Elvira Jiménez Jiménez es retirada definitivamente del servicio como Profesional Especializado 335-06, el señalado Acuerdo 029 ya había sido publicado en el respectivo órgano de divulgación - 15 de junio de 2001 - y producido los efectos jurídicos correspondientes - 30 de junio de 2001 -, según se advierte en el presente proceso y se reconoce en la misma demanda. De otra parte, ciertamente el derecho de preferencia se ha constituido en una garantía a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados en un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas allí previstas (art. 39 de la

Ley 443 de 1998). Sin embargo, la demandante no hace esfuerzo probatorio alguno por demostrar que le asistía un mejor derecho frente a quienes son incorporados a la planta, verbigracia, porque estos últimos no se hallaban inscritos en carrera o porque son vinculados en provisionalidad. Sí se aceptara, en gracia de discusión, que en la nueva planta global de personal existen cargos equivalentes al suprimido, lo cierto es que la demandante estaba obligada a probar que a estos empleos se les ha asignado iguales o similares funciones (identidad funcional), se predican los mismos requisitos de estudio y experiencia y la asignación básica no resulta inferior a la que percibía con anterioridad (art. 1º del Dcto 1173 de 1999), como para aplicársele las normas protectoras de la carrera. De conformidad con el artículo 177 del C. de P. C., a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del C.C.A. No es entonces a la administración a la que le corresponde explicar los motivos que generan la aplicación del derecho de preferencia sino a quien se halla interesado en probar lo contrario, esto es, una posición en mejores condiciones de quienes se mantienen en el servicio. En conclusión, en esta oportunidad tampoco se desvirtúa la legalidad de los actos acusados y, por lo tanto, habrá de confirmase entonces la sentencia del Tribunal Administrativo que niega las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada del 18 de noviembre de 2004 que niega las pretensiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por la señora Esperanza Elvira Jiménez Jiménez contra el Distrito Capital de Bogotá. Cópiese, publíquese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA Salvó voto

ANA MARGARITA OLAYA FORERO