CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-10588-01(3821-05)-2007

RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICIA NACIONAL – Por disminución de la capacidad psicofísica / REUBICACION DE EMPLEADO CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA - Carácter discrecional En este sentido, la Sala observa que la causal de retiro aducida por la entidad demandada para desvincular a la actora del servicio consistente en la disminución de la capacidad sicofísica encuentra fundamento en los artículos 55 numeral 3º y 58 del Decreto 1791 de 2000, que faculta al Director General de la POLICÍA NACIONAL para retirar del servicio al personal de la institución cuando quiera que de manera debidamente comprobada se acredite la ocurrencia de esta condición física. De manera que la NO APTITUD para el desempeño de las actividades operacionales, como son para el caso las de “TÉCNICO EN ABASTECIMIENTOS EN EL ÁREA DE AVIACIÓN POLICIAL” que venía desplegando la actora, conlleva el ejercicio de la competencia reglada que implica indefectiblemente el retiro del servicio, pues determinada la incapacidad para desarrollar la actividad técnica la decisión que necesariamente debe adoptarse es la de retirar al servidor, medida que no puede considerarse drástica sino que resulta acorde con las necesidades del servicio y con el interés general. Ahora bien, si es cierto que se recomendó por los miembros del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía la REUBICACIÓN EN LABORES ADMINISTRATIVAS, pero como se observa, dicha actuación es una sugerencia que no comporta desde luego la obligatoriedad del Director General de la institución para acatarla pues mal podría conferirse carácter imperativo a un proceder que la

normatividad con justa razón ha señalado con perfiles discrecionales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, Subsección “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-10588-01(3821-05)

Actor: GLADYS PATRICIA GALARZA RUJO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” del 23 de septiembre de 2004 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES GLADYS PATRICIA GALARZA RUJO acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad del acto administrativo conformado por la Resolución No. 00948 del 30 de marzo de 2001 proferida por el Director General de la POLICÍA NACIONAL mediante la cual se retiró del servicio activo de la institución a la demandante “por disminución de la capacidad sicofísica”. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Gobierno Nacional, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a reintegrar al servicio activo de la institución a la demandante con efectividad a la fecha de su separación, retiro o destitución, al

cargo y grado que venía desempeñando o a uno de mejor categoría; que se ordene reconocer y pagar a la demandante los salarios, sueldos, primas de todo orden, reajustes salariales, subsidios, vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales dejados de percibir que le corresponden desde su retiro del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrada. Se ordene a favor de la actora el pago de todas las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, hospitalarios, odontológicos, especialistas, de laboratorio, intervenciones quirúrgicas y asistencia jurídica. Se considere que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios para todos los efectos legales y se imparta cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Subsidiariamente, depreca la declaratoria de nulidad del acto administrativo conformado por la Resolución No. 00948 del 30 de marzo de 2001 expedida por el Director General de la POLICÍA NACIONAL la cual fue indebidamente notificada puesto en el texto no se indicaron los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. Se depreca se declare que como consecuencia de lo anterior y mientras lo anterior no suceda, se declare que el acto no adquiere el carácter de ejecutorio y los términos no empiezan a correr. Se indica en la demanda que la actora prestó sus servicios en el MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL siendo su último grado el de Intendente. Mediante

el acto acusado, la entidad demandada la retiró de la institución “por disminución de la capacidad sicofísica” teniendo como fundamento el Acta de Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 1713-1781 registrada al Folio No. 381-116 del Libro de Tribunales Médicos mediante la cual se modificó el Acta de Junta Médico Laboral de Policía No. 2115 del 27 de julio de 1999. La revocatoria que efectuó el Tribunal Médico consistió en modificar el numeral 1192 índice 3 puntos y en asignar numeral 1191 índice 7 puntos, declarar a la actora NO APTA y en sugerir: “LA REUBICACIÓN EN LABORES ADMINISTRATIVAS” estableciendo la disminución de la capacidad laboral en un 17%. El acto anterior, le fue notificado a la actora y no se le hizo saber qué recursos procedían contra el mismo, en qué términos y ante qué autoridad como lo establece el artículo 47 del C.C.A., es decir existe irregularidad en la notificación y por ende, no producía efectos legales la decisión. La entidad demandada debió dar aplicación al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000 y en consecuencia, le correspondía mantener en el servicio a la actora en el desempeño de actividades administrativas, docentes o de instrucción teniendo en cuenta el Concepto del Jefe Directo de la actora Teniente Coronel MARCO HERNANDO CORDÓN LÓPEZ quien emitió el Oficio del 9 de marzo de 2001. La lesión que originó la Junta Médico Laboral y la posterior revisión por parte del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía la sufrió la actora encontrándose en

servicio activo en la POLICÍA NACIONAL en un accidente de tránsito ocurrido el 27 de mayo de 1997 en donde sufrió la fractura de la rótula derecha del cual se recuperó satisfactoriamente sin que para nada se perturbara el cumplimiento de las funciones que se le asignaban. Se expresa que la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL ignoró la sugerencia efectuada por el Tribunal Médico de Revisión Militar que aconsejó la REUBICACIÓN EN LABORES ADMINISTRATIVAS disponiendo además el retiro de la actora sin considerar que la disminución de la capacidad sicofísica en un 17% no implicaba impedimento para laborar. La demandante venía desempeñando su labor con eficiencia, siempre fue calificada en la lista 1 y 2 y tuvo méritos suficientes para ser calificada como una servidora idónea pues detentó aptitudes, habilidades y condiciones esenciales, siempre estuvo orgullosa de pertenecer a la institución y observó a lo largo de su carrera disciplina y trabajo íntegro. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” mediante sentencia del 23 de septiembre de 2004 denegó las pretensiones de la demanda. En sustento adujo que la no indicación de los recursos que procedían contra la decisión de retiro no conlleva el restablecimiento del derecho pues dicha falencia no tiene relación con la parte sustancial que se discute; además, la demandante ha ejercido su derecho de defensa ampliamente al tener la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción.

De otra parte, en lo atinente al cargo consistente en que no se acogió el concepto emitido por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía que sugirió la reubicación de la actora en labores administrativas, indica que la norma que se aduce como desconocida contempla el ejercicio de una facultad discrecional, es decir implicaba una sugerencia. Además en lo atinente a la arbitrariedad a la que se refiere la actora no existe prueba en el plenario de la cual pueda inferirse que el organismo conformado por Oficiales de alto rango no haya actuado seria y responsablemente haciendo un detenido análisis de los antecedentes y hojas de vida de los policiales teniendo en cuenta la disminución sufrida y las razones del servicio. RAZONES DE IMPUGNACIÓN En el escrito contentivo del recurso de apelación, se expresa que el porcentaje del 17% de disminución de la capacidad sicofísica no le impedía a la actora cumplir con las actividades que se le habían encomendado en el Área de Aviación Policial como Técnico en Abastecimientos de Aeronaves. No obstante, la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL decidió retirar del servicio activo a la actora por “disminución de la capacidad sicofísica” privándola de los derechos fundamentales, entre ellos el trabajo pues se vieron frustrados sus proyectos laborales e institucionales. Se enfatiza que el acto administrativo de retiro no contempló los recursos que procedían contra dicha decisión, en qué términos y ante qué autoridades, es decir existió irregularidad en la notificación y acorde con ello, la decisión de desvinculación no tenía carácter ejecutorio y los términos para la interposición de los recursos no

podían empezar a correr. Se expresa que la administración no podía ampararse en el ejercicio de las competencias discrecionales de manera absoluta, dado que dicha facultad no tiene la generalidad que pretende atribuírsele dado que lo discrecional no conlleva arbitrariedad pues es aquello que se encuentra cubierto por motivaciones suficientes discutibles o no pero considerables en todo caso. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES La sentencia apelada será confirmada al observarse que los fundamentos expuestos en el recurso de apelación no modifican la perspectiva señalada por el Tribunal que condujo a la denegatoria de las pretensiones de la demanda. En este sentido, la Sala observa que la causal de retiro aducida por la entidad demandada para desvincular a la actora del servicio consistente en la disminución de la capacidad sicofísica encuentra fundamento en los artículos 55 numeral 3º y 58 del Decreto 1791 de 2000, que faculta al Director General de la POLICÍA NACIONAL para retirar del servicio al personal de la institución cuando quiera que de manera debidamente comprobada se acredite la ocurrencia de esta condición física. De manera que la NO APTITUD para el desempeño de las actividades operacionales, como son para el caso las de “TÉCNICO EN ABASTECIMIENTOS EN EL ÁREA DE AVIACIÓN POLICIAL” que venía desplegando la actora, conlleva el ejercicio de la competencia reglada que implica indefectiblemente el retiro del servicio, pues determinada la incapacidad para desarrollar la actividad técnica la decisión que necesariamente debe adoptarse es la de retirar al servidor, medida que no puede considerarse drástica sino que resulta acorde con las necesidades del

servicio y con el interés general. Ahora bien, si es cierto que se recomendó por los miembros del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía la REUBICACIÓN EN LABORES ADMINISTRATIVAS, pero como se observa, dicha actuación es una sugerencia que no comporta desde luego la obligatoriedad del Director General de la institución para acatarla pues mal podría conferirse carácter imperativo a un proceder que la normatividad con justa razón ha señalado con perfiles discrecionales En las condiciones anotadas, la Sala encuentra que el fundamento central de la demanda fundado en que la actora estaba capacitada para desempeñarse en actividades administrativas no implica la ilegalidad del acto de retiro el cual se sustentó en argumentos ciertos y reales que conllevan a inferir que no se desvirtúo la presunción de legalidad que lo cobija. Finalmente, reitera la Sala que cuando la administración no confiere la oportunidad de interponer los recursos de la vía gubernativa, el debate ante la instancia administrativa se cierra y en ese orden, queda el camino abierto para acudir ante la jurisdicción. Adicionalmente, en actos de retiro como los cuestionados, no es necesario conferir la oportunidad de interponer los recursos de la vía gubernativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 23 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” del 23 de

septiembre de 2004 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por GLADYS PATRICIA GALARZA RUJO.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Radicación: Expediente Nro: 25000232500020011058801

Referencia: Nro. 3821-2005

Demandante: GLADYS PATRICIA GALARZA RUJO

Autoridades Nacionales