CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-10693-01(6822-05)-2009

PRIMA DE GASTOS DE REPRESENTACION – Inclusión en la asignación de retiro de oficiales superiores y de insignia de la Armada / PRIMA DE GASTOS DE REPRESENTACION – No inclusión en la asignación de retiro de los inscritos en el escalafón complementario / ASIGNACION DE RETIRO – Prima de gastos de representación. Inclusión para oficiales superiores y de insignia / ASIGNACION DE RETIRO – Prima de gastos de representación. No inclusión en el escalafón complementario De conformidad con los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990, la prima de gastos de representación es una partida que debe incluirse en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales Superiores y Oficiales de Insignia de la Armada, por ser ellos los únicos que pueden percibirla (artículo 93 del Decreto 1211 de 1990) sin que ello implique que los inscritos en el escalafón complementario tengan el mismo derecho. En relación con la aplicación de los beneficios que concede el escalafón complementario al momento de liquidar la asignación de retiro, la Sección Segunda de esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “No resulta acertado pretender extender tal beneficio por el hecho de devengarlo en servicio activo, para que sea tenido en cuenta al momento de la liquidación de retiro, pues son claras las disposiciones citadas al señalar de manera taxativa qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro, dentro de los cuales no se encuentra el rubro por concepto de gastos de representación que devengan los Oficiales del Escalafón complementario, como sí

está expresamente consagrado para los Oficiales Generales o de Insignia”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 158 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 163 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 93

NOTA DE RELATORIA: Sobre la prima de gastos de representación,sentencia del Consejo de Estado, Radicación 3269-05, MP. Ana Margarita Olaya Forero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-10693 01(6822-05)

Actor: JULIO ARMANDO DIAZ ROSAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 20 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por JULIO ARMANDO DIAZ ROSAS contra la Nación, Ministerio de

Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 1793 de 29 junio de 2001, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que confirmó la

Resolución No. 0916 de 16 de abril de 2001, por medio de la cual le fue reconocida la asignación de retiro sin incluir los gastos de representación. En cumplimiento del proveído de 23 de noviembre de 2001 (fl. 42), que ordenó corregir la demandada, el apoderado del demandante solicitó la nulidad de las Resoluciones Nos. 0916 de 16 de abril de 2001 y 1793 de 29 de junio del mismo año, que ordenaron el reconocimiento de la asignación de retiro sin incluir el porcentaje que le corresponde por concepto de gastos de representación (fl. 76). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenarle a la entidad demandada pagar los gastos de representación en cuantía equivalente al 30% del total de la asignación desde la fecha en que fue reconocida, los intereses de ley sobre las sumas adeudadas y el ajuste de valor aplicando el índice de precios al consumidor tal como lo dispone el artículo 179 (sic) del C.C.A. y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución 0916 de 16 de abril de 2001, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del actor en su calidad de Capitán de Navío de la Armada Nacional, una asignación de retiro a partir del 20 de abril de 2001, en cuantía equivalente al 95% del sueldo en actividad correspondiente al grado inmediatamente superior en todo tiempo teniendo en cuenta que pertenece al

Escalafón Complementario, omitiendo incluir la prima de gastos de Representación. Contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición que fue resuelto a través de la Resolución No. 1793 de 29 de junio de 2001, confirmándola en todas sus partes. El demandante fue inscrito en el Escalafón Complementario mediante Decreto 1853 de 1998, por el período comprendido entre el 8 de septiembre de 1998 y el 20 de enero de 2001. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita el Decreto 1211 de 1990, artículos 26, 27, parágrafo 2, 75, 93 y 158. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda. (fls. 139 a 151). Declaró no probada la excepción de inepta demanda alegada por la entidad demandada en consideración a que la omisión de demandar la Resolución No. 0916 de 16 de abril de 2001, fue subsanada en la corrección de la demanda. El Escalafón Militar está dividido en escalafón regular y escalafón complementario, el primero lo conforman los oficiales y suboficiales egresados de las escuelas de formación o de las unidades autorizadas para adelantar cursos mientras permanezcan en servicio activo; el segundo, lo conforman aquellos oficiales y suboficiales que habiendo reunido los requisitos de tiempo mínimo y excelente conducta “demuestren buenas condiciones personales en su grado para continuar en servicio activo, pero no fueren ascendidos por carencia de las demás condiciones legales o por razón de las políticas generales

sobre administración de personal”. Lo que permite el escalafón complementario es que el personal de oficiales pendiente para ascender al grado de General continúe prestando sus servicios en ese grado pero con el incentivo de recibir las acreencias correspondientes al grado inmediatamente superior. El actor fue inscrito en el escalafón complementario mediante Decreto No. 1853 de 8 de septiembre de 1998 y retirado de la institución con pase a la reserva mediante Decreto No 117 de 18 de enero de 2001, es decir, que permaneció en ese escalafón por más de 2 años. La situación descrita permite que la asignación de retiro reconocida a favor del actor sea liquidada teniendo en cuenta el sueldo básico y las partidas computables que venía devengando, entre las que se encuentran, los gastos de representación en cuantía equivalente al 30%. Por lo anterior, decretó la nulidad de los actos demandados y ordenó reajustar la asignación de retiro incluyendo los gastos de presentación a partir del 20 de abril de 2001, fecha desde la cual se reconoció el derecho. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.161). Sustentó su inconformidad diciendo que según lo dispuesto en el artículo 93 del Decreto 1211 de 1990, la prima de gastos de representación se reconoce “únicamente a los OFICIALES GENERALES O DE INSIGNIA” que en la Armada Nacional son el Almirante, Vicealmirante y Contralmirante. En relación con el escalafón complementario, el artículo 75 del Decreto 1211 de 1990 dispone que los Oficiales inscritos gozan de las prestaciones del grado

inmediatamente superior “MIENTRAS PERMANEZCAN EN EL SERVICIO ACTIVO”, es decir, que al retiro del servicio pierden el derecho a continuar disfrutando de la prima de gastos de representación y su asignación de retiro será liquidada incluyendo las partidas consagradas en el artículo 158 ibidem. Si bien el actor permaneció inscrito en el escalafón complementario no puede pretender que la prima de gastos de representación le sea incluida en la asignación de retiro pues el ascenso al grado de Contralmirante nunca se configuró. Concluyó que la partida de gastos de representación es inherente a las calidades del grado y su pago en grado diferente sólo se justifica cuando el oficial está inscrito en el escalafón complementario y se encuentra en actividad. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Debe la Sala determinar si el señor Julio Armando Díaz Rosas tiene derecho a que se le incluya en su asignación de retiro la prima de gastos de representación que devengó en actividad por encontrase inscrito en el escalafón complementario. Actos Demandados

1. Resolución No. 0916 de 16 de abril de 2001 (fl. 2), proferida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que reconoció a favor del Capitán de Navío de la Armada Nacional Julio Armando Díaz Rosas una asignación de retiro a partir del 20 de abril de 2001, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad correspondiente “a su grado inmediatamente superior en todo tiempo por haber pertenecido al Escalafón Complementario incluyendo

dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la Ley y conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. excluyéndose la Prima de Gastos de Representación”. Para la liquidación de la prestación se aplicó lo dispuesto en los artículos 158 y 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, incluyendo el sueldo básico de actividad, primas de actividad, de antigüedad, de estado mayor, navidad, y subsidio familiar (fl.3).

2. Resolución No. 1793 de 29 de junio de 2001, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes (fl. 7).

De lo probado en el proceso Según certificación de 8 de agosto de 2001, expedida por el Jefe de División Administrativa de Personal de la Armada Nacional, Fuerzas Militares de Colombia, el señor Julio Armando Díaz Rosas, fue oficial de la Armada Nacional hasta el grado de Capitán de Navío (fl. 23). Mediante Decreto No. 1853 de 8 de septiembre de 1998 fue inscrito en el escalafón complementario hasta el 20 de enero de 2001, fecha a partir de la cual se retiró de la Institución por solicitud propia aceptada por Decreto 117 de 18 de enero de 2001 (fls. 23, 25 y 26). A folio 117 obra copia de la hoja de servicios del demandante realizada por la Armada Nacional en la que consta que ingresó a nómina el 1 de junio de 1970 y se retiró el 20 de enero de 2001, por solicitud propia. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta que lo pretendido por el actor es la inclusión de la prima de

gastos de representación en la liquidación de la asignación de retiro que devengó en actividad por aplicación del escalafón complementario, procederá la Sala al estudio de los beneficios que otorga la inscripción en tal escalafón. Escalafón complementario El Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares determina que el escalafón se divide en escalafón regular, conformado por los Oficiales y Suboficiales egresados en las Escuelas de Formación o de las Unidades autorizadas para adelantar cursos, mientras permanezcan en servicio activo, y escalafón complementario, regulado en los artículos 26 y 27 de la siguiente manera: “ESCALAFON COMPLEMENTARIO. Es el conformado por aquellos Oficiales y Suboficiales que, habiendo reunido los requisitos de tiempo mínimo y excelente conducta, demuestren buenas condiciones profesionales en su grado para continuar en servicio activo, pero no fueren ascendidos por carencia de las demás condiciones legales o por razón de las políticas generales sobre administración de personal. PARAGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará los requisitos para el ingreso al Escalafón Complementario. ARTICULO 27. LIMITE DE PERMANENCIA EN EL ESCALAFON COMPLEMENTARIO. El Oficial o Suboficial inscrito en el Escalafón Complementario no podrá pertenecer por más de cinco (5) años a éste. PARAGRAFO 1o. Lo anterior no obsta para que el Oficial o Suboficial inscrito en el Escalafón Complementario pueda ser retirado del servicio

activo en cualquier época, por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Gobierno, por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar, por incapacidad profesional, por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada o por conducta deficiente. PARAGRAFO 2o. Para el reconocimiento y pago de Prestaciones Sociales con base en el sueldo básico devengado y partidas computables, el personal inscrito en el Escalafón Complementario deberá acreditar un tiempo mínimo de dos (2) años de servicio en el mismo, salvo los casos de disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar, incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez y muerte.”. En relación con las asignaciones mensuales que devengan los oficiales y suboficiales inscritos en el escalafón complementario, el artículo 75 ibidem, dispone: “Los Oficiales y Suboficiales inscritos en el Escalafón Complementario mientras permanezcan en servicio activo, devengarán la asignación básica, primas, subsidios y viáticos correspondientes al grado inmediatamente superior. PARAGRAFO. El personal a que se refiere este artículo, en ningún caso podrá ascender fiscalmente.”. De conformidad con lo dispuesto en la normatividad en cita, el demandante, como Capitán de Navío de la Armada Nacional (Oficial Superior) inscrito en el escalafón complementario, tenía derecho a devengar en actividad, las asignaciones mensuales que percibía el oficial del grado inmediatamente superior, es decir, del Contralmirante (oficiales de insignia, artículo 5 del Decreto 1211 de 1990).

Ahora bien, dentro de las asignaciones devengadas por los Oficiales de Insignia de la Armada en actividad, entre ellos los Contralmirantes, se encuentra la prima de gastos de representación regulada por el artículo 93 del Decreto 1211 de 1990 de la siguiente manera: “PRIMA DE GASTOS DE REPRESENTACION. Los Oficiales Generales y los Oficiales e (sic) Insignia de la Armada, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de gastos de representación, correspondiente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico.”. En relación con los demás emolumentos percibidos por los oficiales en actividad inscritos en el escalafón complementario el artículo 153 ibidem dispone: “Los Oficiales y Suboficiales inscritos en el Escalafón Complementario, conservarán todas las prerrogativas jerárquicas y las obligaciones correspondientes a su grado y antigüedad. Las prestaciones sociales a que haya lugar se liquidarán con base en las asignaciones que devenguen en el momento en que aquéllas se causen teniendo en cuenta lo preceptuado para los Oficiales y Suboficiales del Escalafón regular, y lo dispuesto en el artículo 27 de este Decreto.”. En el plenario se encuentra acreditado que el demandante percibió dentro de sus haberes la prima de gastos de representación por encontrarse inscrito en el escalafón complementario que, además, le fue incluida en la liquidación de las cesantías definitivas reconocidas a través de la Resolución No. 000239 de 17 de abril de 2001, junto con el sueldo básico, el subsidio familiar y las primas de antigüedad, de estado mayor, de actividad militar y de navidad (fl. 24).

Definido lo anterior, procede la Sala a determinar si los beneficios que otorga la inscripción de los Oficiales y Suboficiales en actividad en el escalafón complementario son aplicables al momento de liquidar la asignación de retiro. Liquidación de la Asignación de retiro El artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, establece las partidas que deben incluirse para efectos de liquidar las prestaciones al retiro con el siguiente tenor literal: “LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, (sic) ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro,

pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. El monto de la asignación de retiro está regulado en el artículo 163 ibidem, de la siguiente manera: “Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158,

liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.”. De conformidad con las normas citadas, la prima de gastos de representación es una partida que debe incluirse en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales Superiores y Oficiales de Insignia de la Armada, por ser ellos los únicos que pueden percibirla (artículo 93 del Decreto 1211 de 1990) sin que ello implique que los inscritos en el escalafón complementario tengan el mismo derecho. En relación con la aplicación de los beneficios que concede el escalafón complementario al momento de liquidar la asignación de retiro, la Sección Segunda de esta Corporación ha manifestado lo siguiente1: “No resulta acertado pretender extender tal beneficio por el hecho de devengarlo en servicio activo, para que sea tenido en cuenta al momento de la liquidación de retiro, pues son claras las disposiciones citadas al señalar de manera taxativa qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro, dentro de los cuales no se encuentra el rubro por concepto de gastos de representación que devengan los Oficiales del Escalafón complementario, como sí está expresamente consagrado para los Oficiales Generales o de Insignia. De la ficción que hace la Ley para que tales Oficiales de Escalafón

Complementario devenguen en servicio activo la asignación básica, primas y demás emolumentos correspondientes al grado inmediatamente superior, no puede inferirse que también tengan derecho a que se liquide la asignación de retiro en los mismos términos en que se liquida para los Oficiales del grado superior, ya que las normas que gobiernan la liquidación de las asignaciones de retiro no lo consagraron así.”. Si bien es cierto el demandante devengó la prima de gastos de representación por encontrarse inscrito en el escalafón complementario que le permitía devengar las asignaciones del grado superior, en este caso, las de Contralmirante (Oficial de Insignia), también lo es que dicha prerrogativa sólo se aplica mientras se encuentre en actividad, es decir, que para la liquidación de la asignación de retiro únicamente se incluyen las asignaciones que percibe un Capitán de Navío, grado máximo que alcanzó. En estas condiciones la providencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda será revocada. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 9 de noviembre de 2006, Expediente número: 25000-23-25-000-2002-02742-01(3269-05), Actor: Ricardo Murillo Guasca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA Revócase la sentencia de 20 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por JULIO ARMANDO DIAZ ROSAS contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

En su lugar se dispone: Niéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ