CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-11046-01(2281-05)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público / PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Base de liquidación en el régimen especial. Factores / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Conforme al régimen especial de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público A la actora la amparaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación se regulaba por la normatividad anterior a dicha ley. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la Ley 33 de 1985, la cual en el artículo primero señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobernaba un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de

1971. La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de labores en las citadas entidades, aspectos que en este proceso no se discuten. En

reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos que lo precisó el juzgador de primera instancia. El Decreto 717 de 1978 en el artículo 12, menciona algunos factores de salario, no obstante debe tenerse en cuenta que señala una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. No resultan de recibo las argumentaciones de la entidad recurrente, en cuanto señala que para establecer la base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, debe acudirse a las disposiciones contempladas en el artículo 3º de la Ley 33 y 1º de la Ley 62 de 1985, ni a la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios 691 y 1158 de 1994, pues de aceptar tal argumentación, se desvirtuaría la especialidad del régimen. La Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación a la demandante, tomando como base el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio, en la cual se le incluyan

todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. Veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-11046-01(2281-05)

Actor: MARIA LADY CARDONA DE SEDANO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección

Segunda Subsección “D”. A N T E C E D E N T E S MARIA LADY CARDONA DE SEDANO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de las Resoluciones Nos. 32981 del 27 de diciembre de 2000 y 002332 del 14 de mayo de 2001, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de las cuales le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación desde el 20 de octubre de 1977, en cuantía

equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que por todo concepto hubiere devengado en el último año de servicios como funcionaria de la Rama Judicial. Que se condene a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL a pagar las sumas que resultaren como consecuencia de la diferencia entre el valor de la pensión de jubilación que le liquidaron en la Resolución Nro. 002332 del 14 de mayo de 2001, y el que se determine con fundamento en la sentencia que se profiera. Que la sentencia se cumpla con fundamento en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos en que fundamenta su petición, son los siguientes: La actora laboró para la RAMA JUDICIAL durante el período comprendido entre el 16 de septiembre de 1977 y el 31 de diciembre de 1999, en forma co0ntinua e ininterrumpida. El último cargo desempeñado fue el de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. La señora Cardona de Sedano, nació el 2 de diciembre de 1946, cumpliendo la edad de pensión el 2 de diciembre de 1996, fecha a partir de la cual tiene derecho a recibir pensión de jubilación con fundamento en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971. Cumplidos los requisitos de ley para disfrutar de pensión de jubilación, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social su reconocimiento, entidad que mediante la Resolución Nro. 022364 del 13 de agosto de 1985, accede a decretarla con fundamento en los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985 y Decreto

1158 de 1994, liquidando la prestación en cuantía equivalente al 75% del promedio devengado sobre el salario promedio de 5 años y 9 meses comprendidos entre el 1° de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1999. Contra la decisión anterior interpuso recurso de apelación que fue decidido por la entidad mediante la Resolución Nro. 001890 de 27 de abril de 1999, la cual modificó la fecha en que se hizo efectiva la pensión, es decir, a partir del 1 de enero de 1998. Mediante petición radicada el 14 de junio de 2000, la actora solicitó una nueva reliquidación de la pensión de jubilación, con el fin de que se le reconociera el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971. La Caja Nacional de Previsión Social, liquidó mediante Resolución Nro. 32981 del 27 de diciembre de 2000, la prestación en la suma de $ 2521.576,09. Inconforme con la liquidación efectuada por la entidad demandada, interpuso recurso de apelación con el fin de que se modificara el acto administrativo recurrido y se ordenara la liquidación de la cuantía con el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%), de la asignación mensual más elevada en el último año de servicios, que estaba compuesta por asignación básica, gastos de representación, prima especial, prima de compensación, bonificación e indemnización de vacaciones, incluyendo las primas de navidad, de servicios, vacacional e indemnización de vacaciones. Mediante la Resolución Nro. 002332 de 2001, la Caja Nacional de Previsión Social, resolvió el recurso de apelación y modificó la parte resolutiva, ordenando la

reliquidación de la pensión en suma de $ 2592.858, decisión arbitraria toda vez que confirmó la primera decisión infringiendo los Decretos 546 de 1971, 717 de 1987, 911 de 1978 y 2527 de 2000 así como la Ley 33 de 1985. La demandante para la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, toda vez que contaba con 35 años de edad y más de quince (15) años de servicios, circunstancia por la cual lo ampara el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  Decreto 546 de 1971, artículo 6º.  Decreto 717 de 1978, artículo 12  Constitución Nacional: artículos 2°, 13, 25, 53, ordinales 2°, 4° y 58  Código Civil: artículo 10° subrogado por el artículo 5° de la Ley 153 de 1997.  Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso 3°.  Artículos 21 y 127 del C.S.T.  Decreto 2527 de 2000.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “D”, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: La Ley 33 de 1985, dispuso que la pensión de los empleados oficiales sería igual

al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, sin embargo, también señaló que no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por virtud de esta ley, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, tienen derecho a una pensión liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios a menos que por un lapso de diez (10) años se hubiere laborado para la Rama Jurisdiccional, situación por la cual estaría incurso en el régimen especial y la liquidación sería igual al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere disfrutado en el último año de servicios. Como asignación mensual se entiende no solo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978, señala algunos factores de salario para la Rama Jurisdiccional pero establece un principio general según el cual constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Con base en estos planteamientos, señala el Tribunal que la Caja Nacional de Previsión Social se equivocó al liquidar la pensión de jubilación en el sub judice, dado que la demandante comprobó haber laborado más de 10 años en la Rama Jurisdiccional y por ello tiene derecho a que se aplique el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 y el Decreto 717 de 1978.

F U N D A M E N T O S D E L A A P E L A C I Ó N En memorial visible a folios 276 y siguientes, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Expresa el apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social que la pensión de jubilación fue liquidada conforme lo señala el Decreto 546 de 1971, sin embargo, dicha disposición no discrimina los factores salariales que deben incluirse en la prestación. La incorporación al sistema general de pensiones implica que a partir del 1 de abril de 1994, el recaudo de los aportes para pensión se debe efectuar de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, norma aplicable a todos los servidores públicos del orden nacional. La excepción consagrada en el Decreto 546 de 1971, está referida a la edad en especial para las mujeres sin embargo, no se advirtió nada sobre el ingreso base de liquidación ni con la obligación de aportar al Sistema de Seguridad Socia, sobre los mismos factores que pretende se le tome para calcular su mesada. CAJANAL tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, los factores sobre los cuales se aportó al régimen de pensiones. La nueva tendencia del Estado ha sido disminuir la base salarial pensional en consideración a que los regímenes especiales causan desfase en las finanzas del Estado, dado que se aporta sobre unos factores y la pensión es reconocida respecto de alguno sobre los cuales que no se aportó.

La Ley 4ª de 1966 como los Decretos 3135, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, no hacían alusión a los factores sobre los cuales se debía aportar el 5% que se ordenaba, sin embargo, sí señalaba que la pensión se liquidaba sobre todos los factores percibidos. La Ley 33 de 1985, unificó la edad de pensión y determinó la obligación de aportar sobre los factores que posteriormente sirvieran de base para calcular la mesada. El legislador quiso que existiera congruencia entre los aportes y el monto de la pensión así como la obligación de hacerlos oportunamente. La Rama Judicial no aportó al régimen de pensión sobre las primas de navidad, de servicios, de vacaciones y de indemnización de vacaciones, los cuales pretende se tengan en cuenta para establecer el monto pensional. Para resolver, se C O N S I D E R A MARIA LADY CARDONA DE SEDANO en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretende la nulidad de las Resoluciones Nros.32981 del 27 de diciembre de 2000 y 002332 del 14 de mayo de 2001, proferidas por la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL mediante las cuales se desconoció el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971. A la actora la amparaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación se regulaba por la normatividad anterior a dicha ley. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la Ley 33 de 1985, la cual en el artículo primero señaló la regla general para

acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobernaba un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.”, el cual en el artículo 6, dispone: Art. 6º.- Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto tendrán derecho, al llegara los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, en las actividades citadas ... La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de labores en las citadas entidades, aspectos que en este proceso no se discuten.

En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos que lo precisó el juzgador de primera instancia. El Decreto 717 de 1978 en el artículo 12, menciona algunos factores de salario, no obstante debe tenerse en cuenta que señala una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Por las anteriores razones, no resultan de recibo las argumentaciones de la entidad recurrente, en cuanto señala que para establecer la base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, debe acudirse a las disposiciones contempladas en el artículo 3º de la Ley 33 y 1º de la Ley 62 de 1985, ni a la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios 691 y 1158 de 1994, pues de aceptar tal argumentación, se desvirtuaría la especialidad del régimen. La Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación a la demandante, tomando como base el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio, en la cual se le incluyan todas las sumas que habitual y

periódicamente recibió como retribución de sus servicios. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 20 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación a la señora MARIA LADY CARDONA DE SEDANO. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Ausente

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE