CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-11138-01(971-04)-2005

DERECHO A PARTICIPAR EN CONFORMACION, EJERCICIO Y CONTROL DEL PODER POLITICO – No comprende el derecho a participar en la producción de las normas / ASOCIACIONES SINDICALES – No constituyen per se mecanismos democráticos de representación / MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA – No es un derecho constitucional fundamental / DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL – No lo son los mecanismos de participación ciudadana Aseveró la Corte que se violaron los artículos 40 y 103 de la Constitución porque las personas tienen “derecho a la participación en la producción de las normas” que las afectan y porque “las asociaciones sindicales constituyen mecanismos democráticos de representación”, respectivamente. En criterio de esta Corporación, los artículos 40 y 103, respectivamente, no consagran tal derecho ni contienen tal afirmación. El artículo 40 dice que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y señala, a continuación, las modalidades como se puede ejercer dicho derecho, en ninguna de ellas se consagra el derecho a participar en la producción de las normas que los afectan. La afirmación a la que se refiere la Corte es uno de los fines esenciales del Estado, artículo 2 de la Constitución, que, si bien atañe a la conducta que debe seguir la administración, no puede afirmarse que constituya un derecho constitucional fundamental. El artículo 103, que no es un derecho constitucional fundamental, consagra los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía; indica que la ley reglamentará los mismos y manda que el Estado contribuya a la organización, promoción y capacitación de las

asociaciones sindicales para que constituyan mecanismos democráticos de representación, pero no afirma que las asociaciones sindicales constituyan, per se, mecanismos democráticos de representación. DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA – Los empleados públicos no tienen derecho a ella / EMPLEADOS PUBLICOS – Su relación es legal y reglamentaria / TRABAJADOR OFICIAL – Sus condiciones de trabajo no se encuentran predeterminadas en la ley o reglamento / TRABAJADOR PARTICULAR – Sus condiciones de trabajo no se encuentran predeterminadas en la ley o reglamento / ASIGNACIÓN BASICA DE EMPLEADO PUBLICO – Su determinación no puede ser objeto de negociación colectiva / NEGOCIACIÓN COLECTIVA – No tienen derecho a ella los empleados públicos Aprecia esta Sala que el artículo 55 de la Carta dispone que se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, salvo las excepciones de ley, y que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. En nuestra legislación los empleados públicos no tienen derecho a la negociación colectiva. Su relación es legal y reglamentaria, esto es, las condiciones de trabajo, entre ellas la asignación básica, se encuentran predeterminadas en ley o reglamento, a diferencia de los trabajadores oficiales y de los trabajadores particulares. Según los elementos de prueba que obran en el expediente los auxiliares de servicios generales IC y IIA tienen el carácter de empleados públicos, luego la determinación de la asignación básica no podía ser objeto de negociación colectiva.

PRESCRIPCION TRIENAL DE DERECHOS LABORALES – Debe aplicarse aún

en los casos de nivelación salarial La Sala desestimará el recurso de apelación porque conforme al artículo 164, inciso 2, del Código Contencioso Administrativo, en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Como la petición de reclamación de la nivelación salarial se formuló el 8 de junio de 2001, fue acertada la decisión del Tribunal en el sentido de reconocer la nivelación salarial entre el 8 de junio de 1998 y el 20 de agosto de 1998, de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968, artículo 41, que consagra la prescripción trienal de los derechos laborales. Sobre la prescripción de los derechos laborales se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, puede verse, entre otras decisiones, la sentencia del 12 de junio de 2003, identificada con número interno 4868 – 2002, actor Julio Rafael Del Castillo Castro, cuya ponencia correspondió al Despacho que sustancia la presente causa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-11138-01(971-04)

Actor: HERNAN SANCHEZ FONSECA AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de noviembre de 2003, por la cual el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda formulada por

HERNAN SANCHEZ FONSECA contra BOGOTA DISTRITO CAPITAL,

SECRETARIA DE EDUCACION.

La Demanda Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No 5022 del 24 de julio de 2002, mediante la cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. negó la solicitud de reconocimiento y pago de una diferencia salarial a los funcionarios de servicios generales IC y IIA. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento, el actor solicitó condenar a Bogotá Distrito Capital, Secretaría de Educación, al pago de los sueldos y demás diferencias salariales a que tiene derecho como Auxiliar de Servicios Generales desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 20 de agosto de 1998, valores que ascienden a la suma de $ 6.362.519; al pago de los intereses comerciales y moratorios sobre las cantidades líquidas a las que haya lugar; y al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

1. El actor se desempeña como Auxiliar de Servicios Generales IC desde el 15 de febrero de 1993.

2. Bogotá Distrito Capital, Secretaría de Educación, ha dejado de pagar a los auxiliares de servicios generales IC y IIA, por concepto de salarios, los valores a que tienen derecho por haber desempeñado las mismas funciones que los auxiliares de servicios generales IIIC.

3. Los auxiliares de servicios generales IC y IIA, a través de Sindistritales,

presentaron acción de tutela por violación al derecho a la igualdad debido a que venían desempeñando las mismas funciones de los auxiliares de servicios generales IIIC. La acción fue negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, al ser impugnada ante el Consejo de Estado, este revocó la decisión y la rechazó por improcedente bajo el razonamiento de que se interpuso para pedir la protección de derechos de terceros pues eran los trabajadores los que debían ejercitar la acción y no el sindicato.

4. La Corte Constitucional, al revisar la decisión resolvió revocar las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “A”, el 2 de diciembre de 1997 y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, el 22 de enero de 1998, y otorgar la tutela del derecho a la igualdad de los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA en los cargos de aseadoras y celadores. Consideró la Corte Constitucional que el Sindicato de Trabajadores del Distrito, “Sindistritales”, al representar los intereses de la comunidad, en este caso de los trabajadores, según el artículo 372 del C.S.T., estaba legitimado para instaurar la acción.

5. El actor, como Auxiliar de Servicios Generales IC, tiene derecho al pago de las sumas dejadas de percibir por el período comprendido entre la fecha de ingreso a dicho cargo y la de incorporación hecha por la Secretaría de Educación a la nueva escala de remuneración de los grados IIIC, 20 de agosto de 1998, en cumplimiento de lo ordenado en el numeral segundo de

la sentencia T-345 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, que ampara el derecho a la igualdad.

6. El Sindicato del Distrito Capital, desde 1994, gestionó ante el Concejo la inclusión de partidas para la nivelación de los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA, de lo cual se dejó constancia en el artículo 24 del proyecto de acuerdo No. 25, “por el cual se fija la escala de remuneración y el sistema de clasificación para las categorías de los empleos de la administración central”. Dicho acuerdo fue objetado por el

Alcalde Mayor.

7. El 18 de diciembre de 1995 la administración distrital, representada por el Secretario de Educación, suscribió con la organización sindical un acta de acuerdo en la cual la Secretaría de Educación se comprometió a realizar un estudio de nivelación en concordancia con la Constitución y la ley.

8. Como consecuencia de lo anterior, con el fin de que la Secretaría de Educación contara con los recursos necesarios para resolver la discriminación salarial, el Concejo de Bogotá en la discusión anual de rentas e ingresos y gastos e inversiones para la vigencia fiscal de 1997 aforó recursos para revisar la respectiva nivelación, recursos que fueron consignados en las actas números 028 y 033 de la Comisión de Presupuesto del Concejo Distrital, lo mismo que en el presupuesto para el año 1999.

9. Al no realizar la administración distrital la nivelación referida los demandantes efectuaron un cese de actividades el 1 de septiembre de 1997, la administración distrital, representada por el Alcalde y el Secretario de Educación, suscribió con la organización sindical un acta de acuerdo en la

cual se determinó que la administración realizaría, antes del 15 de octubre de 1997, la nivelación de los trabajadores.

10. La administración distrital, al no darle cumplimiento a las actas de concertación mencionadas y a la sentencia de tutela de nivelación de los salarios desde la violación del derecho conculcado, incurrió en violación de normas legales y constitucionales. (Fls. 9 a 25).

Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 2, 3, 4 6, 13, 23,25, 39, 53, 86, 123 y 211. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por sentencia del 7 de noviembre de 2003, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: Declaró parcialmente la prescripción de los derechos laborales propuesta por el apoderado de la entidad demandada. Declaró la nulidad de la Resolución No.5022 del 24 de julio de 2001 de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en lo que respecta al demandante. Como consecuencia ordenó a Bogotá D.C., Secretaría de Educación, que a título de restablecimiento le reconociera, liquidara y pagara al actor las diferencias salariales y prestacionales respecto de lo que devengaba como Auxiliar de Servicios Generales IC y lo que le correspondía como Auxiliar de Servicios Generales IIIC entre el 8 de junio de 1998 y el 20 de agosto de 1998. Antes del 8 de junio de 1998 operó el fenómeno de la prescripción, razón por la cual se revisó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional

reclamada por el demandante hasta tres años hacia atrás contados desde la fecha de petición y hasta cuando fue incorporado al cargo de Auxiliar de Servicios Generales IIIC y se produjo su nivelación salarial, según lo ordenado en la sentencia T345 de 1998. El fallo de tutela terminó con las violaciones que se habían verificado desde tiempo atrás, esto es, con la discriminación salarial de los auxiliares de servicios generales IC y IIA respecto de los auxiliares de servicios generales grado IIIC. Este criterio no puede convertirse en argumento para negar el pago de las diferencias salariales que le corresponden al accionante, planteadas desde tiempo atrás o para justificar la discriminación que anteriormente se venía dando por cuanto, analizando el texto de la providencia, con claridad se colige que su fin único y principal era el de terminar con la desigualdad que se estaba presentando sin justificación alguna frente a algunos servidores distritales. Se encuentra probado que a la parte actora se le dio un trato desigual, con anterioridad a su incorporación al cargo de Auxiliar de Servicios Generales IIIC, 20 de agosto de 1998, por cuanto devengó menos salario en el desempeño del empleo de Auxiliar de Servicios Generales IC, no obstante cumplir con el mismo horario y las mismas funciones que desempeñaban los Auxiliares IIIC al interior de la Secretaría de Educación Distrital. (Fls. 98 a 111). El recurso La parte demandante impugnó la decisión con base en las razones expuestas en el libelo inicial. Respecto de la prescripción puntualizó: No ha operado la prescripción de la acción, como lo pretende la demandada, la

petición se efectuó en vía administrativa, dando lugar al acto administrativo que se demanda, sin que hubieran transcurrido los tres (3) años que dan lugar a la existencia de la prescripción de los derechos reclamados conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y al Decreto 1848 de 1968 (Fls. 98 a 111). Consideraciones de la Sala El problema jurídico Consiste en decidir si el demandante, HERNAN SANCHEZ FONSECA, tiene derecho al reconocimiento de la nivelación salarial desde la fecha de su vinculación a Bogotá Distrito Capital como auxiliar de servicios generales IC hasta la incorporación o nivelación ocurrida el 20 de agosto de 1998. Para ello deberá decidir si se ajusta a la legalidad la Resolución No.5052 del 24 de julio de 2001, expedida por la Secretaria de Educación de Bogotá, D.C., “Por la cual se resuelve un Derecho de Petición en la Secretaría de Educación”, que negó las pretensiones del actor. Hechos probados La Corte Constitucional, mediante sentencia T-345 del 9 de julio de 1998, ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., nivelar salarialmente a los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA (Fls. 36 y ss, cuaderno No. 2, c. 2) Dando cumplimiento a lo anterior, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., expidió el Decreto 723 del 20 de agosto de 1998, “Por el cual se suprimen y se crean unos cargos en la planta global de cargos administrativos de la Secretaría de Educación Distrital”, y la Secretaria de Educación de Bogotá, D.C. expidió la

Resolución No.5806 del 20 de agosto de 1998, “Por la cual se incorpora a la planta global de funcionarios administrativos de la Secretaría Distrital a unos funcionarios”, que incorporó al demandante (Fls. 34 y ss y 37 y ss c.2.) Mediante derecho de petición del 8 de junio de 2001 el actor solicitó al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. reconocerle la nivelación salarial desde su vinculación hasta la incorporación o nivelación ocurrida el 20 de agosto de 1998 (Fls. 84 y ss c.2) La sentencia de tutela de la Corte Constitucional Mediante la sentencia T-345 del 9 de julio de 1998 la Corte Constitucional revocó las sentencias de tutela emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, el 2 de diciembre de 1997, y por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccción “A”, el 22 de enero de 1998, que fallaron la tutela, promovida por el Sindicato de Empleados Distritales, SINDISTRITALES, en favor los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA. En la misma sentencia se ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., si no lo había hecho, nivelar salarialmente a los auxiliares mencionados (Fl. 36 cuaderno No. 2, c.2). En cumplimiento de lo anterior, el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. expidió el Decreto 723 del 20 de agosto de 1998, por el cual ordenó suprimir 1.223 plazas

de auxiliares de servicios generales IC y IIA y crear igual número de plazas del empleo auxiliar de servicios generales IIIC, con una remuneración mayor a la de los empleos anteriormente mencionados (Fl. 34 c.2.). Como la sentencia de la Corte Constitucional constituye uno de los fundamentos del actor para considerar que debe reconocérsele la nivelación salarial desde la fecha de su vinculación hasta la de nivelación salarial ocurrida el 20 de agosto de 1998, la Sala hará unas consideraciones sobre la misma: La sentencia de tutela de la Corte, que ordenó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales, se sustentó en que Bogotá D.C. quebrantó cuatro normas constitucionales, los artículos 13, 40, 55 y 103. Juzgó la Corte que se violó el artículo 13 de la Constitución porque, según puede entenderse de la lectura conjunta de la sentencia, no obstante tener los auxiliares de servicios generales IC y IIA las mismas funciones y cumplir su trabajo en las mismas condiciones que los auxiliares de servicios generales IIIC devengaban una asignación básica inferior a la de éstos. Al respecto expresa esta Sala que el Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 5, dispone que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Como las asignaciones básicas de los auxiliares de servicios generales IC y IIA estaban previstas en actos de carácter general, impersonal y abstracto, la tutela era improcedente 1 . 1 Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia T-321 del 10 de agosto de 1993, Magistrado Ponente Carlos Gaviria

Díaz: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, v.gr.: La acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad” Aseveró la Corte que se violaron los artículos 40 y 103 de la Constitución porque las personas tienen “derecho a la participación en la producción de las normas” que las afectan y porque “las asociaciones sindicales constituyen mecanismos democráticos de representación”, respectivamente.

En criterio de esta Corporación, los artículos 40 y 103, respectivamente, no consagran tal derecho ni contienen tal afirmación. El artículo 40 dice que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y señala, a continuación, las modalidades como se puede ejercer dicho derecho, en ninguna de ellas se consagra el derecho a participar en la producción de las normas que los afectan. La afirmación a la que se refiere la Corte es uno de los fines esenciales del Estado, artículo 2 de la Constitución, que, si bien atañe a la conducta que debe seguir la administración, no puede afirmarse que constituya un derecho constitucional fundamental. El artículo 103, que no es un derecho constitucional fundamental, consagra los

mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía; indica que la ley reglamentará los mismos y manda que el Estado contribuya a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones sindicales para que constituyan mecanismos democráticos de representación, pero no afirma que las asociaciones sindicales constituyan, per se, mecanismos democráticos de representación. Sentenció la Corte que se infringió el artículo 55 de la Constitución porque Bogotá Distrito Capital no promovió la concertación y “no respetó el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales con los empleados afectados por sus decisiones.”. Aprecia esta Sala que el artículo 55 de la Carta dispone que se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, salvo las excepciones de ley, y que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. En nuestra legislación los empleados públicos no tienen derecho a la negociación colectiva 2 . Su relación es legal y reglamentaria, esto es, las condiciones de trabajo, entre ellas la asignación básica, se encuentran predeterminadas en ley o reglamento, a diferencia de los trabajadores oficiales y de los trabajadores particulares. Según los elementos de prueba que obran en el expediente los auxiliares de servicios generales IC y IIA tienen el carácter de empleados públicos, luego la determinación de la asignación básica no podía ser objeto de negociación colectiva. No obstante lo indicado; que dejaría sin fundamento jurídico la decisión de tutuela, conforme al artículo 241 de la Constitución, desarrollado por los artículos 33 a 36

del Decreto 2591 de 1991, corresponde a la Corte Constitucional revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales y en esta materia ella tiene la última palabra. Análisis del caso El demandante indica en el recurso de apelación que el Tribunal no debió aplicar la prescripción de los derechos laborales pues, en su sentir, “tiene derecho al pago de las sumas dejadas de percibir por el período comprendido entre la fecha de ingreso en dicho cargo (se refiere al de auxiliar de servicios generales IC) hasta la fecha de incorporación hecha por la Secretaría de Educación a la nueva escala de remuneración de los grados IIIC el 20 de agosto de 1998.”. La Sala desestimará el recurso de apelación porque conforme al artículo 164, inciso 2, del Código Contencioso Administrativo, en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Como la petición de reclamación de la nivelación salarial se formuló el 8 de junio de 2001, fue acertada la decisión del Tribunal en el sentido de reconocer la nivelación salarial entre el 8 de junio de 1998 y el 20 de agosto de 1998, de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968, artículo 41, que consagra la prescripción trienal de los derechos laborales. 2 Este planteamiento ha sido defendido con algunos matices por la Corte Constitucional en las sentencias C-377 del 27 de julio de 1998, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, por la cual revisó la constitucionalidad del Convenio 151 de la OIT; y la C-201 del 19 de marzo de 2002, Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería, por la cual examinó la constitucionalidad de

unas normas del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre la prescripción de los derechos laborales se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, puede verse, entre otras decisiones, la sentencia del 12 de junio de 2003, identificada con número interno 4868 – 2002, actor Julio Rafael Del Castillo Castro, cuya ponencia correspondió al Despacho que sustancia la presente causa. En consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

6. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 7 de noviembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por HERNAN SANCHEZ FONSECA, identificado con cédula de ciudadanía No.79291.540,

contra BOGOTA DISTRITO CAPITAL.

Cópiese, Notifíquese, cúmplase y Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Para constancia, la presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria