CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-11538-01(5837-05)-2007

EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Lo es el de Asesor de Despacho del Procurador General de la Nación / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – El convocar a concurso para proveer el cargo no le da el fuero de estabilidad de carrera Con respecto al régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, el constituyente designó al legislador para que determinara de manera especial lo relativo a su estructura, ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario a todos los funcionarios y empleados de dicho organismo (art. 278 C.P.). En desarrollo de tal precepto constitucional, se expidió, inicialmente, la Ley 201 de 1995, la cual en su artículo 136 [a] exceptuó de los empleos de carrera y, por tanto, le asignó la naturaleza de libre nombramiento y remoción al cargo de Asesor de Despacho del Procurador General de la Nación. Tal determinación fue objeto de examen constitucional, por parte de la Corte, quien en sentencia C-334 de 1996 declaró exequible que el empleo de Asesor de Despacho fuera posible nombrar y remover libremente por su nominador. En consonancia de lo anterior, se expidió el Decreto Ley 262 de 2000, derogatorio de la Ley 201 de 1995; no obstante, conservó el criterio, según el cual, el cargo de Asesor de Despacho del Procurador es de libre nombramiento y remoción. Así quedó consagrado en el artículo 182 [2] de dicho nuevo Régimen.

Por los anteriores razonamientos, para la Sala no es de recibo la solicitud de inaplicación por inconstitucional del referido artículo 182 [2] del Decreto Ley 262 de 2000, pues su contenido ya fue objeto de estudio constitucional, por las mismas razones del actor, por la Corte Constitucional en el examen del artículo 136 [a] de la Ley 201 de 1995. También se desestiman los argumentos del actor, según los cuales, al haberse convocado a concurso por la entidad demandada para proveer el cargo de Asesor de Despacho del Procurador, el carácter del empleo era de carrera: por cuanto, como bien lo dijo el Tribunal, el nominador estaba en la libertad de valerse de dicha actuación para seleccionar y calificar objetivamente la designación libre de dicho empleo, sin que tal suceso le diera el fuero de estabilidad de carrera. Además, la Sala observa que en ningún momento el nominador indujera en error al actor respecto del carácter del empleo a proveer, pues está demostrado que en la publicación de la convocatoria se aclaró que el cargo era de libre nombramiento y remoción. RETIRO DEL SERVICIO – En la Procuraduría General de la Nación se produce por la insubsistencia discrecional del nombramiento / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Definición / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Presunción de legalidad De acuerdo con el artículo 158 [3] del Decreto Ley 262 de 2000 el retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por la insubsistencia discrecional del nombramiento. En el artículo 165 del mismo cuerpo

normativo, el legislador definió el acto de insubsistencia, como aquella decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. Lo anterior significa que el nominador podrá dejar sin efecto el nombramiento realizado en un cargo de libre nombramiento y remoción, discrecionalmente y sin ninguna motivación, por cuanto la ley presume que tal medida se aplica en aras de mejorar el servicio. Así pues, le asiste al administrado desvirtuar dicha presunción, en el sentido de evidenciar que los motivos del nominador al declararlo insubsistente no fueron las razones del servicio, sino un capricho de sus intereses particulares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-11538-01(5837-05)

Actor: GILBERTO LINO CHACÍN DELUQUE

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 5 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del actor.

ANTECEDENTES

GILBERTO LINO CHACÍN DELUQUE, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad del Decreto 775 de 9 de julio de 2001, proferido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 24 del Despacho del Procurador General. Además, solicitó la inaplicación por inconstitucional del artículo 182 [2] del Decreto –Ley 262 de 2000, en cuanto refiere que el cargo de Asesor del Despacho del Procurador General es de libre nombramiento y remoción. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro a la entidad demandada al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, reconocer y pagarle salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante concurso público convocado por la entidad demandada, por medio de aviso publicado en el diario EL TIEMPO el 22 de febrero de 1998, el actor se presentó para ocupar el cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 24 del Despacho del Procurador General. Luego de presentarse, superar las pruebas del concurso, entrevistarse con el Procurador General y adelantar el curso de capacitación en contratación estatal y hacienda pública, la entidad demandada lo nombró en propiedad del referido cargo, mediante Decreto 903 de 1998. Mediante Decreto 775 de 9 de julio de 2001, el nominador declaró

insubsistente su nombramiento, sin motivación alguna, aludiendo a la facultad discrecional. Como normas vulneradas invocó los artículos 25, 53, 58, 90, 121 125 de la Constitución Política, 16 de la Ley 446 de 1998; 36, 69, 73, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y 5 de la Ley 443 de 1998, cuyo concepto de violación desarrollo de la siguiente forma: El acto acusado infringió las normas citadas, toda vez que fue expedido por funcionario incompetente, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, sin motivación y con desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo profirió. La declaración de insubsistencia violó el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, porque al acceder a un cargo de carrera y no a uno de libre nombramiento y remoción, se consolidó una situación jurídica particular que sólo es posible revocarse con el consentimiento expreso del administrado, presupuesto que no se dio en el presente asunto. Asimismo, se vulneró el artículo 36 ibídem, por cuanto se tomó la medida de insubsistencia, discrecionalmente sin adecuarse a la norma que supuestamente la autoriza y sin que exista el hecho proporcional alguno que le sirviera de causa. De otro lado, el actor planteó que el cargo del cual fue retirado no tiene la naturaleza de libre nombramiento y remoción, por cuanto no corresponde a la clasificación de empleos consagrada en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998. No obstante, aun cuando se aceptara que el cargo estuviera sujeto a la potestad discrecional, el actor tampoco podía ser removido, dada la dedicación,

capacidad y responsabilidad que para el buen suceso de la función encomendada le imprimió a su ejercicio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: El artículo 278 [6] de la Constitución Política faculta al Procurador General de la Nación para ejercer de manera directa la función de nombrar y remover los funcionarios y empleados de su dependencia, de conformidad con la ley. Con el mismo propósito, el artículo 165 del Decreto Ley 262 de 2000 prevé que la insubsistencia discrecional es la decisión que se produce de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la Entidad, que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción. Es así que en uso de dicha facultad el Procurador declaró insubsistente el nombramiento del actor, pues éste ocupaba un empleo de libre nombramiento y remoción previsto en el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000. El hecho de que se aprobara un concurso, el cual no tenía otro objetivo que realizar una selección objetiva evaluando la capacidad intelectual de los aspirantes, no implicaba el ingreso a la Carrera, por cuanto no se llevaron a cabo las etapas del concurso de méritos previsto en la Ley 201 de 1995, vigente para fecha de los hechos. Como lo ha reiterado el Consejo de Estado, ni la idoneidad, ni la antigüedad, ni la capacidad y eficiencia del funcionario no amparado por algún fueron de estabilidad, son condiciones suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Se requiere desvirtuar la

presunción de que el acto se expidió por razones del servicio y que la decisión del nominador fue caprichosa de sus intereses particulares. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: No es posible inaplicar por inconstitucional el artículo 182 [2] del Decreto Ley 262 de 2000, por cuanto el contenido del mismo fue examinado por la Corte Constitucional en sentencia C-334 de 1996, cuando analizó el anterior artículo 136 [a] de la Ley 201 de 1995. Decisión en la que declaró ajustado a la Constitución Política que el cargo de Asesor del Despacho del Procurador General de la Nación tengan el carácter de libre nombramiento y remoción y no de carrera. Al no ser el cargo del actor de carrera, sino de libre nombramiento y remoción, el nominador podía hacer uso de la facultad discrecional de retirarlo, sin necesidad de acudir a su consentimiento. Por la misma razón, el acto no necesitaba motivación, lo cual excluye la acusación de la falta de motivación alegada por el actor. Debido a la naturaleza de discrecionalidad con la cuenta el nominador para retirar del servicio a un empelado de libre nombramiento y remoción, no era necesario que la entidad demandada escuchara al actor en procedimiento previo, pues la Ley no lo consagra. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: En síntesis, la parte actora alegó que la sentencia del a quo no analizó

todos los cargos propuestos en la demanda contra el acto acusado. Sin embargo, del escrito de apelación no se evidencia cuáles fueron los temas no examinados por el Tribunal. El actor solicitó adición de la sentencia , conforme al artículo 311 del Código de Procedimiento Civil. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora alegó de conclusión, para lo cual reiteró los mismos argumentos del recurso de apelación (folios 163 y 164 ). El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, para lo cual esbozó argumentos que se identifican plenamente con los esgrimidos por la Procuraduría General de la Nación en la contestación de la demanda (folios165 a 171). La parte demandada no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Asesor del Despacho del Procurador General. Para el efecto, debe establecer, en primer lugar, la naturaleza del cargo ocupado por el actor y, en segundo término, la facultad del nominador de declarar insubsistente su nombramiento. En ese orden, sea lo primero referir que el artículo 125 de la Constitución Política previó la máxima de que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. No obstante, exceptúo de dicha regla a los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los

demás que determine la ley. Con respecto al régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, el constituyente designó al legislador para que determinara de manera especial lo relativo a su estructura, ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario a todos los funcionarios y empleados de dicho organismo (art. 278 C.P.). En desarrollo de tal precepto constitucional, se expidió, inicialmente, la Ley 201 de 1995, la cual en su artículo 136 [a] exceptuó de los empleos de carrera y, por tanto, le asignó la naturaleza de libre nombramiento y remoción al cargo de Asesor de Despacho del Procurador General de la Nación. Tal determinación fue objeto de examen constitucional, por parte de la Corte, quien en sentencia C-334 de 1996 declaró exequible que el empleo de Asesor de Despacho fuera posible nombrar y remover libremente por su nominador. En consonancia de lo anterior, se expidió el Decreto Ley 262 de 2000, derogatorio de la Ley 201 de 1995; no obstante, conservó el criterio, según el cual, el cargo de Asesor de Despacho del Procurador es de libre nombramiento y remoción. Así quedó consagrado en el artículo 182 [2] de dicho nuevo Régimen. Por los anteriores razonamientos, para la Sala no es de recibo la solicitud de inaplicación por inconstitucional del referido artículo 182 [2] del Decreto Ley 262 de 2000, pues su contenido ya fue objeto de estudio constitucional, por las mismas razones del actor, por la Corte Constitucional en el examen del artículo

136 [a] de la Ley 201 de 1995. También se desestiman los argumentos del actor, según los cuales, al haberse convocado a concurso por la entidad demandada para proveer el cargo de Asesor de Despacho del Procurador, el carácter del empleo era de carrera: por cuanto, como bien lo dijo el Tribunal, el nominador estaba en la libertad de valerse de dicha actuación para seleccionar y calificar objetivamente la designación libre de dicho empleo, sin que tal suceso le diera el fuero de estabilidad de carrera. Además, la Sala observa que en ningún momento el nominador indujera en error al actor respecto del carácter del empleo a proveer, pues está demostrado que en la publicación de la convocatoria se aclaró que el cargo era de libre nombramiento y remoción (folio 2). Una vez definido que la naturaleza del empleo del actor es de libre nombramiento y remoción, la Sala se dispone a analizar el acto administrativo por medio del cual se lo retiró del servicio. De acuerdo con el artículo 158 [3] del Decreto Ley 262 de 2000 el retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por la insubsistencia discrecional del nombramiento. En el artículo 165 del mismo cuerpo normativo, el legislador definió el acto de insubsistencia, como aquella decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. Lo anterior significa que el nominador podrá dejar sin efecto el nombramiento realizado en un cargo de libre nombramiento y remoción, discrecionalmente y sin

ninguna motivación, por cuanto la ley presume que tal medida se aplica en aras de mejorar el servicio. Así pues, le asiste al administrado desvirtuar dicha presunción, en el sentido de evidenciar que los motivos del nominador al declararlo insubsistente no fueron las razones del servicio, sino un capricho de sus intereses particulares. En el presente asunto, el actor no demostró la desviación del poder en la decisión de insubsistencia, más aun, no realizó ningún esfuerzo probatorio por demostrarlo, pues la argumentación de sus pretensiones siempre se dirigieron a evidenciar que su cargo era de carrera y no de libre nombramiento y remoción. Así las cosas y sin necesidad de realizar otro tipo de elucubraciones, es imperioso para la Sala concluir que los actos acusados se ajustaron a derecho y, por ende, debe ser confirmada la sentencia del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 5 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por Gilberto Lino Chacín Deluque. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE

PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO