CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-12163-01(782-04)-2005

EMPLEADOS VINCULADOS ANTES DE LA LEY 100 DE 1993 – Conservan los derechos pensionales mediante un régimen de transición / ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO – El régimen pensional para los servidores de tales actividades se reglamentó con el Decreto 1835 de 2004 / SERVIDORES PUBLICOS EN ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO – En el aspecto pensional se les estableció un régimen de transición desde 1994 A la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) se conservaron los derechos pensionales de los empleados que vinieran vinculados a la administración con anterioridad a la citada ley; en otras palabras se estableció el régimen general de transición. No obstante lo anterior, el legislador, en el artículo 140 ibidem, señaló que el Gobierno Nacional, observando la preceptiva de la Ley 4 de 1992, debía expedir el régimen de los servidores públicos que laboran en actividades de alto riego, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización o ambos requisitos. Como consecuencia de lo anterior se expidió el Decreto No. 1835 de 1994, que reglamentó las actividades de alto riego de los servidores públicos, señalando los requisitos exigidos para adquirir la pensión de jubilación, y estableció, en su artículo 4, el régimen de transición especial para aquellos servidores que estuviesen vinculados antes de la entrada en vigencia de este decreto. Dicha normatividad se conserva y aplica en la actualidad a estos servidores con régimen de transición especial, por desempeñar una actividad calificada como de alto riesgo, con fundamento en el

artículo 140 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 4 del Decreto Reglamentario 1835 de 1994. DETECTIVE DEL DAS – Su empleo es de alto riesgo en sus distintos grados y denominaciones / RÉGIMEN PENSIONAL PARA DETECTIVES DEL DAS – Se aplica el régimen de los empleados de la administración pública del orden nacional / DETECTIVE ESPECIALIZADO DEL DAS – Al prestar sus servicios con anterioridad a la ley 100 de 1993 se le aplican los Decretos 1933 de 1999 y 1047 de 1998 Dentro de los empleos considerados como de alto riesgo, se ubica el cargo de detective del DAS en sus distintos grados y denominaciones como especializado, profesional y agente. El régimen pensional especial aplicable a los detectives del Das antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 era el establecido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. El Decreto 1047 de 1998 artículo 1° exige como requisito para adquirir el status de pensionado haber prestado 20 años de servicios continuos o discontinuos y tener cualquier edad. El artículo 10 del Decreto 1933 de 1989 estableció que las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. La parte inicial de esta norma se refiere a una clase de detectives (agente, profesional y especializado) según la labor especial que ejecutan y al final dispone el mismo derecho para los detectives (en sus distintos grados y denominaciones) sin precisar otra clase de función, pero indudablemente se refiere a otra clase de detectives diferentes a los primeros, es decir aquellos que

dentro de la entidad se dedican a la función especifica de su empleo. Este personal también está sometido a situaciones de alto riesgo ( por actividades de peligro) y por lo tanto fue tenido en cuenta por el legislador de manera privilegiada en el ámbito pensional. Como la demandante prestó servicios personales al DAS desde el 18 de diciembre de 1974, como Detective Especializado 206-14, fecha anterior a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, su situación personal se rige por la normatividad anterior, como son los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978. PENSION DE JUBILACION PARA EMPLEADOS DEL DAS – La base para su liquidación se rige por norma especial y no los de las Leyes 33 y 62 de 1985 / MESADA PENSIONAL DE EMPLEADOS DEL DAS – Para su liquidación se aplican aspectos de la normatividad especial y de la general El artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, dispuso los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación y cesantía. Por esta razón no es de recibo el argumento de la entidad demandada al sustentar el recurso de apelación cuando señala que para los empleados del DAS sólo se aplican los aspectos referidos a la edad y tiempo de servicio y que para calcular el monto de la pensión debe acudirse a los factores señalados en las leyes 33 y 62 de 1985. Como los funcionarios y empleados del DAS gozan de un régimen especial (ley 33 de 1985) no es posible,

en contravía del principio de la inescindibilidad de la ley, aplicar aspectos de la normatividad especial y otros de las normas de carácter general con el fin de limitar los factores constitutivos de la cuantía de la mesada pensional. PRIMA DE RIESGO EN EL DAS – No se incluye para liquidar la pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION DE DETECTIVES DEL DAS – Para su liquidación no se incluye la prima de riesgo El Decreto 2646 de 1994, en su artículo 1, estableció la prima de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. En estas condiciones los empleados de la entidad tienen derecho a dicha prima con carácter permanente, equivalente al 35% de su asignación básica mensual. Sin embargo no es posible incluirla como factor salarial para efectos del reconocimiento pensional porque no lo es, conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que prescribe: “La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. En estas condiciones a la libelista le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada incluyendo como factores salariales la prima de servicios, navidad y vacaciones devengadas por la actora según la certificación expedida por la Secretaría General Subdirección Financiera, Grupo de Tesorería del DAS, con exclusión de la prima de riesgo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-12163-01(782-04)

Actor: BLANCA CECILIA PULIDO VASQUEZ AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 10 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demandada incoada por BLANCA CECILIA PULIDO VASQUEZ contra la Caja Nacional de Previsión

Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto negativo configurado por el silencio de la administración frente a la petición de reliquidación presentada por la actora el 18 de marzo de 2001 y la nulidad de la Resolución No. 005311 de 8 de noviembre de 2001, que resolvió el recurso de apelación interpuesto y declaró agotada la vía gubernativa. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 2000, en cuantía de $1.097.275.81, pagando las diferencias de las mesadas pensionales que resulten entre el valor reconocido y el que debe reconocer, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, es decir, las primas de navidad, servicios y de riesgo por no

haber sido incluidas en el acto de reconocimiento de la pensión, Resolución No. 010300 de 30 de mayo de 2000, junto con los ajustes de valor, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A., dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en el cargo de detective profesional durante más de 20 años. Cumplió el status jurídico de pensionada el 17 de diciembre de 1994 en consideración al tiempo de servicios, sin tener en cuenta la edad por tratarse de un servidor del DAS. A través de la Resolución No. 15586 de 1995, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación y la reliquidó mediante la Resolución No. 10300 de 2000, en cuantía de $720.901.72, a partir del 1 de enero de 2000, aplicando la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. El 18 de marzo de 2001 solicitó a Cajanal la reliquidación de la pensión para que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de enero de 1999 y el 30 de diciembre de 1999, por tratarse de un régimen especial de pensiones consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, en concordancia con el Decreto 1835 de 1994 y el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Cajanal no respondió la petición anterior por lo que interpuso recurso de apelación contra el acto ficto, el cual fue desatado mediante la Resolución No. 5311 de 8 de noviembre de 2001 confirmando el acto y declarando agotada la vía gubernativa. La liquidación de la pensión debió hacerse teniendo en cuenta el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994 a favor de los Detectives del DAS, en concordancia con lo establecido por el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo como factores salariales todos los devengados durante el último año de servicios. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos, 2, 13, 25, 53 y 58; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 21 y 147; Leyes 57 y 153 de 1887; Ley 4 de 1966, artículo 4; Decreto 1933 de 1989, artículo 10; Decreto 1047 de 1978, artículo 1; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 100 de 1993, artículos 36, 140 y 288; Decreto 1158 de 1994; Decreto 1835 de 1994 y Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados, ordenó reliquidar el valor de la mesada pensional reconocida a favor de BLANCA CECILIA PULIDO VASQUEZ incluyendo la prima de navidad como factor

salarial devengado durante el último año de servicios (fls. 58 a 74). A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, la demandante tenía derecho a los beneficios del régimen de transición consagrado por dicha ley ya que contaba con más de 15 años de servicios. El reconocimiento de la pensión de la actora debe efectuarse teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, que determina los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, incluyendo la asignación básica, los incrementos por antigüedad, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, los gastos de representación, los viáticos que reciban los funcionarios en comisión dentro o fuera del país por un período no inferior a 180 días y la prima de vacaciones. La prima de riesgo que equivale a un 10% de la asignación básica no puede incluirse como factor salarial porque no se encuentra dentro de la enumeración realizada por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. La reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor de la actora deberá hacerse a partir del 1 de enero de 2000, incluyendo como factor salarial la prima de navidad. EL RECURSO Las partes interpusieron recurso de apelación. La actora manifestó su inconformidad diciendo que el a quo no tiene razón al afirmar que la prima de riesgo no puede ser incluida como factor salarial por no encontrarse en la lista del artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 precisamente porque es la norma anterior la que

excluye de sus efectos a los funcionarios del DAS que ejerzan funciones de dactiloscopistas en el cargo de detective agente y a los detectives en sus distintos grados y denominaciones. El Decreto 1835 de 1994 creó la prima de riesgo como un emolumento de naturaleza periódica y constante para quienes desarrollan actividades consideradas de alto riesgo por lo que estableció una cotización adicional del 8.5% a cargo de las entidades nominadoras las cuales deberían aportarlos a la entidad de previsión a la que aporta cada servidor público. El legislador amplió a los detectives del DAS el régimen especial de pensiones establecido en el Decreto 1047 de 1978 consagrando, entre otros, el beneficio de que la pensión sea liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, incluida la prima de riesgo ya que es parte integrante del salario. La entidad demandada manifestó (fl. 81) que si bien es cierto los detectives del DAS gozan de un régimen especial de pensiones también lo es que las ventajas se refieren a la edad de jubilación y al tiempo de servicios por tratarse de un actividad de alto riesgo pero respecto del ingreso base de liquidación no hace ninguna salvedad. A la actora no le asiste el derecho de que la pensión le sea reconocida incluyendo todos los factores salariales devengados porque no cumplió con la obligación de cotizar sobre algunos de ellos. Los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión son los indicados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que no contemplan las primas de navidad, vacaciones y riesgo.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES La señora BLANCA CECILIA PULIDO VASQUEZ, por conducto de apoderado, a través de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., pretende la nulidad de los actos mediante los cuales Cajanal le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. Aduce la demandante que la entidad demandada no incluyó todos los factores salariales para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación porque, de acuerdo con el Decreto No. 1933 de 1989, artículo 10, el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, se regirá en cuanto a pensión de jubilación por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones, y, a su vez, el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 establece los factores para la liquidación de cesantías y pensiones. LA VINCULACION LABORAL Con la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, (fl.76) quedó demostrado que la demandante prestó sus servicios en esa institución por un tiempo de 25 años y 13 días, comprendidos entre el 18 de diciembre de 1974 y el 30 de diciembre de 1999. Su retiro se produjo por renuncia al cargo de Detective Especializado 206-14, dependiente de la Dirección de Investigaciones, a partir del 31 de diciembre de 1999, mediante Resolución No.

1756 de 30 de noviembre de 1990. EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL La Caja Nacional de Previsión Social, a través de la Resolución No. 015286 de 20 de diciembre de 1995 (fl. 10 cuaderno de anexos), reconoció a favor de la señora Blanca Cecilia Pulido Vásquez una pensión mensual vitalicia por vejez, efectuando la liquidación con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 8 meses y 17 días de conformidad con lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La pensión fue liquidada teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, reconociéndola en cuantía de $292.969.31, efectiva a partir del 1 de agosto de 1995, condicionada al retiro definitivo del servicio en los términos previstos en la ley. RELIQUIDACIÓN PENSIONAL La Caja Nacional de Previsión Social, a través de la Resolución No. 010300 de 30 de mayo de 2000, reliquidó la pensión de vejez reconocida a la demandante (fl.26 cuaderno de anexos) por haber acreditado nuevos tiempos de servicios, elevando la cuantía a $720.901.72, efectiva a partir del 1 de enero de 2000. NORMAS APLICABLES PARA EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL La Ley 33 de 1985, en su artículo 1, dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55)

años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. ...”. La excepción a la regla general está contemplada así: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. A la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) se

conservaron los derechos pensionales de los empleados que vinieran vinculados a la administración con anterioridad a la citada ley; en otras palabras se estableció el régimen general de transición. No obstante lo anterior, el legislador, en el artículo 140 ibidem, señaló que el Gobierno Nacional, observando la preceptiva de la Ley 4 de 1992, debía expedir el régimen de los servidores públicos que laboran en actividades de alto riego, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización o ambos requisitos. Como consecuencia de lo anterior se expidió el Decreto No. 1835 de 1994, que reglamentó las actividades de alto riego de los servidores públicos, señalando los requisitos exigidos para adquirir la pensión de jubilación, y estableció, en su artículo 4, el régimen de transición especial para aquellos servidores que estuviesen vinculados antes de la entrada en vigencia de este decreto. Dicha normatividad se conserva y aplica en la actualidad a estos servidores con régimen de transición especial, por desempeñar una actividad calificada como de alto riesgo, con fundamento en el artículo 140 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 4 del Decreto Reglamentario 1835 de 1994.

REGIMEN ESPECIAL DE LOS FUNCIONARIOS DEL D.A.S.

Dentro de los empleos considerados como de alto riesgo, se ubica el cargo de detective del DAS en sus distintos grados y denominaciones como especializado, profesional y agente. El régimen pensional especial aplicable a los detectives del Das antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 era el establecido en los Decretos 1047 de 1978 y

1933 de 1989. El artículo 1 del Decreto 1047 de 1978 preceptúa: “Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactilocopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.”. Este decreto exige como requisito para adquirir el status de pensionado haber prestado 20 años de servicios continuos o discontinuos y tener cualquier edad. El artículo 10 del Decreto 1933 de 1989 estableció que las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, con el siguiente temor literal: “Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto – ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.” La parte inicial de esta norma se refiere a una clase de detectives (agente, profesional y especializado) según la labor especial que ejecutan y al final dispone el mismo derecho para los detectives (en sus distintos grados y denominaciones)

sin precisar otra clase de función, pero indudablemente se refiere a otra clase de detectives diferentes a los primeros, es decir aquellos que dentro de la entidad se dedican a la función especifica de su empleo. Este personal también está sometido a situaciones de alto riesgo ( por actividades de peligro) y por lo tanto fue tenido en cuenta por el legislador de manera privilegiada en el ámbito pensional. En relación con la remisión que hizo el Decreto 1933 de 1989 a la normatividad del Decreto Ley 1047 de 1978 la Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse, en sentencia de 26 de agosto de 2004, Exp No. 5661-02, Actor Abel Abdias Mazo Palacín Magistrado Ponente Dr. Tarcisio Cáceres, así: “Al hacer la remisión al régimen pensional “especial” del D. L. 1047/78 se encuentra que éste tiene en cuenta tiempo de servicio –en ciertas actividades con una capacitación específicaedad (en un caso) y monto pensional. Pues bien, si esta pensión especial (in fine del Inc. 2º del Art. 10) aplica a los detectives que ejercen la labor específica de su empleo, lógico es que para ellos no operan los requisitos de labor en dactiloscopia y curso de formación para la misma, dado que esta pensión se consagra es en razón del riesgo o sea por actividad de peligro y no por la protección de salud debido a otra clase de labores que tuvo en cuenta el Legislador. Así, estos detectives, que se dedicaron al cumplimiento de la función específica de su cargo, al amparo de esta norma tienen derecho a la pensión “especial” de jubilación cuando cumplan 20

años de servicio (sin requisito de edad) o cuando cumplan 18 años de servicio en las condiciones señaladas y acrediten haber cumplido los 50 de edad. Pero, esta pensión, dada su remisión a la disposición citada, también tiene el vacío relacionado con los factores computables, como ya se ha expresado. Y se agrega que tiempo después, es decir, bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, esta clase de pensiones (con protección por actividades de alto riesgo) tienen su asidero en el Art. 140 de la Carta, que luego se contempló en el Art. 2° de la Ley 4ª de 1992 y que más tarde se desarrolló en el Decreto No. 1835 de 1994 (que reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, los requisitos para la obtención de su pensión de jubilación y estableció un régimen de transición especial para esos servidores que estuvieran vinculados antes de la vigencia de ese decreto -Agosto 03/94). Se destaca que en este decreto, dentro de los empleos catalogados como de alto riesgo, se encuentra el personal de detectives del D.A.S. en sus distintos grados y denominaciones. Es decir, que también en el NUEVO REGIMEN este personal –de detectivescuenta con una protección especial. El citado decreto mandó en su Art. 4º: “Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1º del Art. 2º de este decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o

de jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.“ De esta manera, el personal al cual se aplica la norma anterior queda sometido al régimen anterior en lo pertinente, que comprende los Decretos Leyes Nos. 1047/78 y 1933/89.”. Como la demandante prestó servicios personales al DAS desde el 18 de diciembre de 1974, como Detective Especializado 206-14, fecha anterior a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, su situación personal se rige por la normatividad anterior, como son los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978.

FACTORES COMPUTABLES EN LAS PENSIONES ESPECIALES DEL

PERSONAL DEL DAS ANTES DE LA LEY 100 DE 1993

El artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, dispuso los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación y cesantía, así: “Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. b) Los incrementos por antigüedad. c) Bonificación por servicios prestados. d) La prima de servicios. e) El subsidio de alimentación.

f) El auxilio de transporte. g) La prima de navidad. h) Los gastos de representación. i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio, j) La prima de vacaciones.”. Por esta razón no es de recibo el argumento de la entidad demandada al sustentar el recurso de apelación cuando señala que para los empleados del DAS sólo se aplican los aspectos referidos a la edad y tiempo de servicio y que para calcular el monto de la pensión debe acudirse a los factores señalados en las leyes 33 y 62 de 1985. Como los funcionarios y empleados del DAS gozan de un régimen especial (ley 33 de 1985) no es posible, en contravía del principio de la inescindibilidad de la ley, aplicar aspectos de la normatividad especial y otros de las normas de carácter general con el fin de limitar los factores constitutivos de la cuantía de la mesada pensional. LA PRIMA DE RIESGO En cuanto a la inclusión de la prima de riesgo como factor para la liquidación pensional, la Sala observa: El Decreto 2646 de 1994 estableció la prima de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad y, en su artículo 1, consagró: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima

Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”. En estas condiciones los empleados de la entidad tienen derecho a dicha prima con carácter permanente, equivalente al 35% de su asignación básica mensual. Sin embargo no es posible incluirla como factor salarial para efectos del reconocimiento pensional porque no lo es, conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que prescribe: “La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. En estas condiciones a la libelista le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada incluyendo como factores salariales la prima de servicios, navidad y vacaciones devengadas por la actora según la certificación expedida por la Secretaría General Subdirección Financiera, Grupo de Tesorería del DAS (fl.77), con exclusión de la prima de riesgo. En este orden de ideas la sentencia objeto de la alzada será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 10 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por BLANCA CECILIA PULIDO VASQUEZ.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria