CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-12393-01(9834-05)-2007

PENSION DE JUBILACION – Regímenes de los servidores del sector oficial / PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República Los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han gozado de un régimen especial de pensiones. En efecto, mediante el Decreto Ley 929 de 1976 se estableció un régimen de prestaciones sociales para funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República. El artículo 7º del citado Decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la Republica, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. PENSION DE JUBILACION – Salario base de liquidación en el régimen especial de la Contraloría General de la República. Factores / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Factores salariales en el régimen especial de la Contraloría General de la República / VACACIONES – No son factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación en el régimen especial de la Contraloría General de la República En diversos pronunciamientos la Sala ha expresado que, como el Decreto 929 de 1976 no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían

carácter salarial, pero prescribió que en cuanto no se opusieran a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modifiquen o adicionen. Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, dispone los factores de salario que se tendrán en cuenta en la liquidación para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales. En los actos acusados, al establecer la base de liquidación, se incluyó la asignación básica, horas extras y la bonificación por servicios prestados y omitió incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio; por este aspecto, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyan los factores certificados por la Contraloría General de la República, y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al reliquidar la pensión y desestima los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, en cuanto afirma que para liquidar estas pensiones se debe acudir a las previsiones de la Ley 100 de 1993, pues de ser así, se desconocería el régimen

especial consagrado en el Decreto 929 de 1976. En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia que accedió a las súplicas de la demanda, revocando lo atinente al reconocimiento de las vacaciones como factor salarial para ser tenido en cuenta dentro de la reliquidación de la pensión del actor, teniendo en cuenta que éstas no aparecen contempladas como factor de salario, para la liquidación de la pensión, al tenor del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., Veintiuno (21) de junio dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-12393-01(9834-05)

Actor: GILMA ELVIRA VILLAMIL SANCHEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S GILMA ELVIRA VILLAMIL SÁNCHEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del artículo 2° de la Resolución Nro. 005162 de 26 de octubre de 2001, proferida por la Oficina

Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación, negando así la reliquidación de su pensión de jubilación. Pretende igualmente, se declare la nulidad del acto ficto presunto negativo respecto al derecho de petición radicado en CAJANAL el 7 de marzo de 2001. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, pretende a título de restablecimiento del derecho que se ordene a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL el pago de la pensión de jubilación en cuantía de $ 913.299, efectiva a partir del 21 de marzo de 2000. Que se ordene liquidar y pagar a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL las diferencias entre lo que se ha venido cancelando por concepto de la Resolución Nro. 032555 de 21 de diciembre de 2000, y lo que se determine pagar teniendo en cuenta los siguiente factores: primas de navidad, vacaciones, servicios, bonificación por servicios y vacaciones pagadas en dinero, efectivas a partir del 21 de marzo de 2000. Que la sentencia se haga efectiva en los términos previstos por los artículos 176 a 178 del C.C.A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones son los siguientes: La demandante laboró al servicio de la CONTRALORÍA GENERAL DE REPUBLICA por un período superior a diez (10) años, completando 20 años de servicios oficiales en otras entidades del Estado, situación por la cual, su pensión de jubilación está regulada por el artículo 7° del Decreto 929 de 1976 y el artículo 40 del Decreto 720 de 1978. La Caja Nacional de Previsión Social, a través de la Resolución Nro. 05162 del 26

de octubre de 2001, resolvió el recurso de apelación negando la solicitud de revisión de la pensión de jubilación. El derecho pensional fue reconocido aplicando el régimen general de los empleados públicos, consagrado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores estipulados por el Decreto 1158 de 1994, desconociendo las primas de navidad, vacaciones, servicios, bonificación por servicios y vacaciones pagada en dinero. Para el 1° de abril de 1994, fecha en que inició el régimen de seguridad social en pensiones consagrado por la Ley 100 de 1993, la demandante había laborado al servicio del Estado por tiempo superior a quince (15) años y tenía más de 35 años de edad.

NORMAS VIOLADAS: Constitución Nacional: artículo 2°, 13°, 25 y 58.

Código Sustantivo del Trabajo: artículo 21°.

Leyes 57 y 153 de 1887. Decreto 929 de 1976, artículo 7°.Decreto 720 de 1978, artículo 40. Leyes 33 y 62 de 1985. Ley 100 de 1993, artículos 33 y 288. Decreto 1158 de 1994. Decreto 2143 de 1995. Decreto 2527 de 2000. Señala que GILMA ELVIRA VILLAMIL laboró en la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACION por tiempo superior a diez (10) años, cumpliendo con los requisitos para ser beneficiaria de los Decretos 929 de 1970 y 720 de 1978, siendo aplicables estas disposiciones en lo relacionado a la edad, tiempo de servicio,

monto de la pensión y la forma de liquidación de la misma. La CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL aplicó el artículo 7° del Decreto 929 de 1976 en los aspectos de edad y tiempo de servicio, sin embargo, consideró que los factores de salario para determinar el monto pensional deben regirse por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Se interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual incidió en que se liquidara la pensión sin reparar sobre el régimen especial que ampara a la demandante. La actora para el 1° de abril de 1994, tenía una edad superior a los 35 años y había prestado sus servicio a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACION por un período superior a diez (10) años. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “D”, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: El derecho pensional se adquiere con fundamento tanto en la Ley 100 de 1993 como en los regímenes especiales anteriores a su vigencia, siempre que confluyan algunas circunstancias que la Ley exija, de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los Decretos 691 de 1991 y 2527 de 2000. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es aplicable el régimen

anterior a los empleados que a 1° de abril de 1994, tengan 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o quince (15) años de servicio. La Ley 100 de 1993, preceptúa regímenes exceptuados y regímenes especiales, los primeros están expresamente señalados en ésta disposición y los segundos no aparecen especificados sino que se sustentan en normas anteriores. En consecuencia a los empleados de la Rama Ejecutiva del poder público, que sean beneficiarios de la transición pensional prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les aplica la Ley 33 de 1985, disposición que igualmente consagra una excepción en su aplicación para quienes disfruten de un régimen especial. Los funcionarios y empleados de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, los ampara un régimen especial consagrado en la Ley 929 de 1976, según el cual la pensión de jubilación equivale al 75% del promedio de salarios devengados durante el último semestre. En el sub judice, la actora nació el 18 de mayo de 1944, siendo beneficiaria del régimen de trancisión, dado que a 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años d edad. Igualmente, prestó servicios a la Contraloría General de la República, desde el 1° de abril de 1981 hasta el 17 de marzo de 2000, es decir, por tiempo superior a diez (10) años. De conformidad a lo expuesto concluye el Tribunal, que la demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide con fundamento en la Ley 929 de 1976, es decir, sobre el equivalente del 75% del promedio de los salarios

devengado durante el último semestre. La reliquidación incluirá el sueldo, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios prestados. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 255 y siguientes del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: La Ley 100 de 1993, estableció en el artículo 36, el régimen de transición, aplicable a quienes al momento de entrar en vigencia la norma, tengan 35 años o más de edad si son mujeres, como en el caso presente, o 15 años o más de servicio, caso en el cual, la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. La norma anterior, en ninguno de sus apartes, establece régimen de transición, para establecer el monto de la liquidación, o nos remite a la norma anterior más beneficiosa, pero sí indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993. CAJANAL, en el presente caso, respetó el régimen de transición, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. El demandante se pensionó con veinte (20) años de servicio y el 75%, aplicando lo preceptuado por el Decreto Ley 929 de 1976 y la Ley 33 de 1985. En conclusión, expresa que la pensión correspondiente a un exfuncionario de la

Contraloría General de la República, cuyo status se adquiera en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo hizo la entidad, al calcular la cuantía jubilatoria o ingreso base de jubilación. Para resolver, se C O N S I D E R A Los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han gozado de un régimen especial de pensiones. En efecto, mediante el Decreto Ley 929 de 1976 se estableció un régimen de prestaciones sociales para funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República. El artículo 7º del citado Decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la Republica, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. En diversos pronunciamientos en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que, como el Decreto 929 de 1976 no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, pero prescribió que en cuanto no se opusieran a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la

Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modifiquen o adicionen. Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:  Asignación básica mensual  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras  Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios  Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.  Los incrementos salariales por antigüedad  La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario. En los actos acusados, al establecer la base de liquidación, se incluyó la asignación básica, horas extras y la bonificación por servicios prestados y omitió incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio; por este aspecto, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó

efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyan los factores certificados por la Contraloría General de la República, y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al reliquidar la pensión y desestima los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, en cuanto afirma que para liquidar estas pensiones se debe acudir a las previsiones de la Ley 100 de 1993, pues de ser así, se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976. Ahora bien, es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en el equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicios y si la Contraloría General de la República, certificó los emolumentos que percibió la actora en el último semestre de servicios, a ellos debe circunscribirse la entidad demandada, al realizar la nueva liquidación. En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia que accedió a las súplicas de la demanda, revocando lo atinente al reconocimiento de las vacaciones como factor salarial para ser tenido en cuenta dentro de la reliquidación de la pensión del actor, teniendo en cuenta que éstas no aparecen contempladas como factor de salario, para la liquidación de la pensión, al tenor del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador.

Por último la Sala encuentra acertados los planteamientos del a-quo en cuanto advirtió que sobre los factores que servirán de base para la reliquidación de la pensión, la entidad demandada hará la correspondiente deducción por aportes aún no efectuados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 10 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda, presentada por GILMA ELVIRA VILLAMIL SÁNCHEZ. REVÓCASE la sentencia apelada en cuanto ordenó la inclusión de las vacaciones como factor para ser tenido en cuenta dentro de la reliquidación de la pensión del actor, por las razones anotadas en la parte motiva de la presente providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE

PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO