CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-12403-01(2975-04)-2007

AUXILIO DE CESANTIA – Evolución normativa / AUXILIO DE CESANTIA – Regímenes de liquidación El auxilio de cesantía se rige por lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 que, en su artículo 17, estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios. La Ley 65 de 1946, en su artículo 1º, ordenó que: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.”. El Decreto 1160 de 1947, artículo 1°, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación. El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al

31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. Este nuevo régimen previó para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva. A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de

1990. El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992

reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998. Por su parte la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. Conforme a lo antes expuesto, han existido para el sector público tres regímenes de liquidación de cesantías, que son: a) el de liquidación retroactiva; b) los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro y c) los pertenecientes a fondos privados de cesantías. AUXILIO DE CESANTIA – Traslado de los empleados del Distrito Capital al régimen de cesantías anualizadas de los fondos privados / CESANTIAS – Objeto / SANCION MORATORIA POR NO PAGO OPORTUNO DE CESANTIAS – No está regulada para el traslado de dineros causados en fecha anterior sino por la anualidad anterior a la afiliación En cuanto al fondo del asunto planteado observa la Sala que en el orden territorial el auxilio monetario en estudio se encontraba regido, para el Distrito Capital, entre otras disposiciones, por el Decreto 1421 de 1993, que, en su artículo 129, arriba trascrito, permitió el traslado de sus empleados al régimen de cesantías anualizadas de los fondos privados, regulados por la ley 50 de 1990. El actor se vinculó el 7 de junio de 1994, cuando existía una norma que facultaba para que se

cambiara de régimen al de liquidación anual en los Fondos de Cesantías Privados. En consecuencia, al actor, no obstante haber estado vinculado antes del 31 de diciembre de 1996, por el hecho de haberse acogido, según solicitud de traslado de cesantías radicada en el Fondo Privado de Cesantías “DAVIVIR”, el 10 de febrero de 1997, se le debe aplicar a partir de esa fecha el sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, con inclusión de todo lo favorable y lo desfavorable de este sistema. Conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro que desde el momento en que el actor cambió de régimen y se afilió al fondo privado de cesantías la entidad encargada de pagárselas debió ubicar allí las cesantías causadas, pero, como se reconoce en el acto acusado, las de los años de 1995 y 1996, por error de la administración, no se trasladaron al fondo privado desde el momento en que se afilió el trabajador. Todo funcionario público tiene derecho al pago oportuno de sus salarios y prestaciones sociales y, por tanto, el Estado tiene el deber correlativo de mantener los recursos necesarios para atender sus obligaciones laborales en el momento en que se causen. Las cesantías tienen por objeto atender a la manutención del empleado mientras se encuentre vacante y por ello el empleador está obligado a liquidar anualmente dicha prestación y a hacer los depósitos respectivos. La resolución que le reconoció el derecho a las cesantías por 1995 y 1996 se profirió vencido ya el

término previsto en la ley para la expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y, por ende, la administración sí incurrió en mora al no pagar en forma oportuna la cesantía debida al actor, pero la sanción prevista en la norma trascrita, de un día de salario por cada día de retardo, no está regulada para el traslado de dineros causados en fecha anterior sino por la anualidad anterior a la afiliación. Conforme al texto de la norma sólo a partir de la afiliación del nuevo empleado la administración contrae la obligación de situar los dineros en el fondo de cesantías en la anualidad siguiente y por el hecho de no situarla puede el trabajador reclamar la indemnización prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: DR. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-12403-01(2975-04)

Actor: CARLOS JULIO CEPEDA DUARTE

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA AUTORIDADES DISTRITALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del veintidós (22) de enero de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la inhibición para realizar un pronunciamiento de fondo sobre las comunicaciones expedidas por la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital, declaró

probada la excepción de pago propuesta por la parte demandante y negó las súplicas de la demanda incoada por CARLOS JULIO CEPEDA DUARTE contra el

DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la declaratoria de que el actor es funcionario del Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno; la nulidad de las Resoluciones Nos. 0619 de 20 de junio de 2001 y 1109 de 4 septiembre de 2001, y de las comunicaciones Nos. 2-2001-18242 de 27 de junio de 2001 y 2-2001-26635 de 7 de septiembre de 2001, expedidas por la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en tanto no reconocieron la sanción moratoria relacionada con la liquidación y consignación de las cesantías dentro de los términos de ley. Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicitó, a título de restablecimiento del derecho, condenar al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, a pagarle la cesantías causadas desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 1995 y del 1 de enero al 31 de diciembre de 1996, así como la sanción moratoria desde el día en que se causaron hasta cuando se paguen en su totalidad, indexando los valores debidos, y consignándolos en el Fondo de Cesantías Santander y cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor fue nombrado para laborar con el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría

de Gobierno, en el cargo de asistente administrativo VIII-C, con funciones de almacenista de la Cárcel Distrital, mediante Resolución No. 664 del 2 de junio de

1994. Se posesionó el 8 de junio del mismo año.

Desde el 8 de junio de 1994 hasta la fecha de presentación de la demanda el demandante, de manera ininterrumpida, presta sus servicios al Distrito Capital de Bogotá en la Secretaría de Gobierno, en la localidad Antonio Nariño, en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 550, grado 21. La administración Distrital omitió consignar la prestación social de las cesantías causadas para los años 1995 y 1996, que se debían liquidar y consignar a favor del actor a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, en el Fondo Administrativo de Vivienda Distrital, FAVIDI, al cual se encontraba afiliado el trabajador. El actor, a través de oficio dirigido a la División de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno de la Administración Distrital, radicado al número 1-200022293 de 29 de septiembre de 2000, puso en conocimiento de la autoridad tal irregularidad. La situación de falta pago de las cesantías fue reconocida por FADIVI, mediante certificación expedida el 19 de enero 2001, la cual fue dirigida a la División de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital. La Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital de Bogotá, al verificar los archivos, pudo establecer que al señor CARLOS JULIO CEPEDA DUARTE le fueron consignados en el Fondo Privado de Cesantías los

valores causados en los siguientes años, así: AÑO VALOR FONDO PRIVADO 1994 $ 182.986.31. DAVIVIR (Traslado de FADIVI) 1997 $ 731.188.oo. DAVIVIR (Consignó Secretaría de Gobierno) 1998 $ 821.656.oo DAVIVIR (Consignó Secretaría de Gobierno) 1999 $ 1.011.763.oo COLFONDOS (Consignó Secretaría de Gobierno) 2000 $ 1.063.794.oo COLFONDOS (Consignó Secretaría de Gobierno) Lo anterior demuestra la negligencia de la administración en reestablecer el derecho del empleado, al dejar de consignar sus cesantías de los años 1995 y 1996, dejando pasar más de cinco años para ello. El actor solicita a la Administración Distrital el reconocimiento de las cesantías de esos dos años, con la indemnización que ordenan las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995 como sanción moratoria, que corresponde al pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación social. La prestación está soportada y sustentada en el Decreto Ley 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, cuyo artículo 129, inciso 2, dispone: “...los empleados y trabajadores del Distrito y sus entidades descentralizadas podrán acogerse al régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1991 y las disposiciones que la desarrollen o modifiquen...”. De esta norma se colige que los empleados que ya venían trabajando, antes de entrar en vigencia el nuevo régimen especial para Santa Fe de Bogotá D.C.,

quedaban en libertad de acogerse al nuevo régimen de cesantías o continuar en el que ya venían. No sucede lo mismo con el nuevo trabajador a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1421 de 1993 pues éste está sometido al nuevo régimen de cesantías, establecido en la reforma laboral de la Ley 50 de 1990 y acogido por el Estatuto Orgánico de Bogotá D.C. de 1993. Desde su vinculación el demandante fue enviado a la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital de Bogotá, sin dejar de permanecer nominado a la planta de personal de dicha institución, lo que determina por qué la resolución de nombramiento fue suscrita por el Alcalde Mayor y el Secretario de Gobierno de Bogotá D.C. El actor siempre estuvo en desacuerdo con los mencionados actos administrativos, en razón de que le desconocen derechos ciertos e indiscutibles, legalmente reconocidos en las leyes vigentes, confundiendo la administración la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1993, artículos 98 y 99, en concordancia con la Ley 244 de 1995, con el simple pago de unos intereses junto con la indexación. A la fecha de presentación de la demanda al actor no le han pagado las prestaciones laborales en ella reclamadas. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 16, 18, 25, 26, 29, 48, 49, 53, 54, 83, 90, 121, 122, 123, 124, 125, 150, numeral 19, literales e) y f), 150, numeral 23, 209, 210, 322, 323, 365 y

366; Ley 50 de 1990; Ley 244 de 1995 y Decreto Ley 1421 de 1993. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido para realizar un pronunciamiento de fondo sobre las comunicaciones expedidas por la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital, declaró probada la excepción de pago propuesta por la parte demandante y negó las súplicas de la demanda (fls. 159 a 178). Manifestó que del estudio del las Leyes 50 de 1990, artículo 99, numeral 3; 244 de 1995, artículos 1 y 2; 344 de 1996, artículo 13; y 432 de 1998, y del Decreto Reglamentario 1582 de 1998, resulta que a los servidores públicos que se vinculen a partir de la publicación de la Ley 344 de 1996 a los órganos y entidades del Estado, a 31 de diciembre de cada año se les hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral, y les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad a la cual se vinculen, siempre que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del artículo 13 de dicha ley. El artículo 1 de la Ley 244 de 1995 establece que la entidad deberá expedir la resolución correspondiente dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas por parte de los servidores públicos de todos los ordenes, si reúne todos los requisitos

determinados en la ley, o deberá informar al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud señalándole expresamente qué requisitos le hace falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de ese artículo. El artículo 2 ibidem establece que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social, so pena de pagar, en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en tal artículo. Del análisis de la documentación aportada se encuentra que hubo un error de la demandada al no liquidar y ordenar consignar en el Fondo escogido por el actor, sus cesantías correspondientes a los años 1995 y 1996. Esta situación no fue detectada inicialmente ni por el demandante ni por la demandada pues sólo a raíz de una petición efectuada por el demandante en septiembre de 2000 se hicieron las averiguaciones pertinentes, que permitieron detectar a la demandada el error que había cometido y que la llevaron a ordenar la liquidación y pago del monto de las cesantías, más su indexación, todo lo cual ascendió a la suma $2.116.352.00, suma que el actor, en oficio del 7 de

noviembre de 2001, solicitó entregar al Fondo de Cesantías Santander, donde fueron depositadas. La demandada así lo afirmó pero en el expediente no hay prueba que indique exactamente cuándo fueron depositadas. El demandante, no conforme con el valor de las cesantías y su indexación, solicitó el pago de la indemnización prevista en la Ley 50 de 1990 (un día de salario por cada día de retraso), pero esta norma no le es aplicable porque ella rige las relaciones de trabajo del sector privado. En efecto a los servidores públicos les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 344 de 1994 y, sólo por remisión del Decreto 1582 de 1998, la Ley 50 de 1990, pero estas tres normas supeditan el pago de un día de salario por cada día de retraso en el pago de cesantías a las siguientes condiciones: a) Que la vinculación del servidor público sea posterior a la fecha de publicación de la Ley 344 de 1996. b) Que haya liquidación de cesantías. c) Y que el lapso entre la fecha de liquidación de cesantías y el pago o consignación sea superior a 45 días. De estas condiciones, la primera no se cumple ya que el actor se vinculó en el año 1994; la segunda tampoco está probada puesto que no se aportó la liquidación de cesantías en firme correspondiente a los años 1995 y 1996; y la liquidación que aparece es la realizada en el 2001, como anexos de la resolución 0619, con su respectiva indexación. No es procedente declarar la existencia de la relación laboral del actor pues este

es un presupuesto de la acción y debe estar demostrado antes de la liquidación y pago de cesantías que se reclama. Las comunicaciones emitidas por la Secretaría de Gobierno, Dirección de Gestión Humana de la Alcaldía Mayor de Bogotá, distinguidas con números 2-200118242 del 27 de junio de 2001 y 2-2001-26635 de 7 de septiembre de 2001, cuya nulidad se reclama, son sólo simples comunicaciones que no contienen una decisión de la entidad, se limitan simplemente a comunicarle que comparezca a la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital con el fin de surtir el trámite de notificación personal de las resoluciones acusadas. En consecuencia se declaró inhibido para decidir sobre esta pretensión. Declaró probada la excepción de pago propuesta por la parte demandada pues, aunque por Resolución No. 0619 de 20 de junio de 2001, la Secretaría de Gobierno reconoce y ordena el pago de la suma de $ 1.176.816.oo al demandante, por concepto de cesantías de los años 1995 y 1996, y, además, la suma de $ 939.536.oo, por concepto del valor de la indexación de las cesantías de dichos años, pero no se aportó original o copia del documento que acredite el pago o consignación de tales sumas, sí se probó que el actor en oficio del 7 de noviembre de 2001, solicitó la entrega parcial de esa suma al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, de lo que se deduce que sí percibió las sumas aludidas.

EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación, con la sustentación visible de folios 190 a 195. Manifestó su inconformidad diciendo que con las pruebas arrimadas al plenario demostró que el Distrito Capital violó las normas laborales vigentes, que regulan la prestación social del auxilio de cesantías, al omitir su pago dentro del plazo que establece la ley. Del estudio de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política y 4 del Código Sustantivo del Trabajo se tiene que se deben aplicar a los servidores públicos los estatutos especiales posteriores que regulen la actividad laboral individual, como la Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1995, que entró en vigencia un año después de su expedición, es decir, el 29 de diciembre de 1996. Conforme al artículo 129 del Decreto Ley 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el actor se acogió al régimen de cesantías fijado por la Ley 50 de 1990, cuando, a través de autorización escrita, facultó a los Fondos Privados de Cesantías DAVIVIR, COLFONDOS Y SANTANDER para que gestionaran ante la Secretaría de Gobierno Distrital lo pertinente al traslado y depósito de las mismas. Como corolario de lo anterior, la Ley 50 de 1990 consagra, en su artículo 98, numeral 2, la aplicación de la norma a los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia y para los años 1995 y 1996, cuando ya estaba vinculado el demandante, era perentorio el sometimiento a esta ley para empleado y empleador.

El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 fijó los requisitos a seguir por parte del empleador para el pago de las cesantías, requisitos que incumplió el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, como empleador, al no consignar oportunamente las cesantías de esos años, incluyendo sólo los intereses de ley, con la indexación o corrección monetaria, lo cual hizo el 20 de junio de 2001, dejando por fuera la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retraso en la consignación de las cesantías. No sólo la Ley 50 de 1990 establece la sanción moratoria, también lo hace la Ley 244 de 1995, en el parágrafo del artículo 2, cuando prescribe: “En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas...”. Por lo tanto, la Administración Distrital está desconociendo la sanción moratoria que se debe aplicar, cuando el empleador no cumple, en los términos de ley, con la obligación de consignar las cesantías. La Administración confunde la sanción moratoria como castigo por el no pago de las cesantías en tiempo dentro de los plazos establecidos en el Decreto Ley 1421 de 1993, que remite a la Ley 50 de 1990, artículos 98 y 99, en concordancia con la Ley 244 de 1995, con el simple pago de unos intereses junto con la indexación, cuando la norma no admite interpretaciones de ninguna naturaleza al predicar que

al 15 de febrero del año siguiente, a más tardar, se deben consignar en el fondo elegido por el trabajador las cesantías del año anterior y, si no se hace, el empleador corre con todas las consecuencias jurídicas que implica su desacato. La Administración Distrital desde el 16 de febrero de 1996 y desde el 16 de febrero de 1997, hasta la fecha de proferir el fallo definitivo, está inmersa en violación, por negligencia, omisión o culpa, de la norma que dispone el cumplimiento del pago y consignación de esta prestación social en forma definitiva, con la respectiva indemnización moratoria causada, de acuerdo con las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995. El a quo se declaró inhibido para un pronunciamiento sobre la totalidad de las declaraciones y condenas, lo que hace incongruente la sentencia, por ello debe el ad quem, al revocar la sentencia de primera instancia, hacer un pronunciamiento total sobre lo pedido. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Se trata de definir si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber situado oportunamente, en el Fondo de Cesantías elegido por el actor, sus cesantías de los años 1995 y 1996. Actos Acusados Resolución No. 0619 de 20 de junio de 2001 (fls. 17 a 22), proferida por la

Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C., por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de $ 1.176.816.oo por concepto de las cesantías del actor por los años 1995 y 1996, más $ 939.536.oo por concepto del valor de la indexación de esas cesantías (fls. 17 a 22). Resolución No. 1109 de 4 septiembre de 2001, por medio de la cual la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. resolvió negativamente el recurso de apelación (fls. 31 a 34). Comunicaciones Nos. 2-2001-18242 de 27 de junio de 2001 y 2-2001-26635 de 7 de septiembre de 2001, emanadas de la Dirección de Gestión Humana de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., que comunicaron al actor las anteriores resoluciones e informaron sobre los recursos procedentes para el agotamiento de la vía gubernativa. La Vinculación Laboral Con la Resolución No. 664 de 2 de junio de 1994 (fl. 64) y el Acta de Posesión del 7 de junio de 1994, quedó demostrado que el libelista fue nombrado en el cargo de Asistente Administrativo VII, con funciones de almacenista de la Cárcel Distrital, Código 110, de la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C.

LA CESANTÍA, FINES, NORMATIVIDAD REGULATORIA Y APLICABILIDAD.

El auxilio de cesantía se rige por lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 que, en su artículo 17, estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por

cada año de servicios. La Ley 65 de 1946, en su artículo 1º, ordenó que: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.”. El Decreto 1160 de 1947, artículo 1°, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación. El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público,

especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. Este nuevo régimen previó para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva. A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998, dispuso lo siguiente: “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de

los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998. Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998.”. Por su parte la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. Conforme a lo antes expuesto, han existido para el sector público tres regímenes de liquidación de cesantías, que son: a) el de liquidación retroactiva; b) los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro y c) los pertenecientes a fondos privados de cesantías. Conviene precisar que en el Distrito Capital se profirió el Decreto 1421 de 1993, cuyo artículo 129 precisó: “SALARIOS Y PRESTACIONES. Regirán en el Distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del

artículo 12 de la Ley 4a de 1992. Sin perjuicio de las disposiciones que conforme al inciso anterior dicte el Gobierno nacional, los empleados y trabajadores del Distrito y sus entidades descentralizadas podrán acogerse al régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 y las disposiciones que la desarrollen o modifiquen.” (Destacado no es del texto). El Decreto 1133 de 1994 señaló que “Las personas que se vinculen al servicio público en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas a partir de la vigencia del presente decreto y que conforme a las dispo