CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-00176-01(6775-05)-2007

SUPRESION DE CARGOS – Derecho de los empleados de carrera a la indemnización / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO – Sólo está prevista para los empleados de carrera administrativa / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO – No tienen derecho a ella los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción ni los que desempeñen un cargo de carrera en provisionalidad El artículo 39 de la Ley 443 de 1998 previó la indemnización por supresión del cargo únicamente para los empleados de carrera administrativa. En esas condiciones, los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, así como los que desempeñen un cargo de carrera en provisionalidad no tienen derecho al pago de la indemnización por la supresión del cargo. Lo anterior, por cuanto el ingreso de dichos servidores a la administración pública no se realiza a través de concurso ni con el cumplimiento de etapas de evaluación, como sí ocurre con los empleados escalafonados. Su vinculación si bien es objetiva y selectiva, no obedece al principio de evaluación del mérito, sino a la confianza y discrecionalidad del nominador. Por ello, es menester que el Estado que aún cuando está legitimado para suprimir empleos en aras del interés general y el mejoramiento del servicio, debe compensar a los empleados de carrera en su retiro con una indemnización. Descendiendo al caso en examen, la Sala encuentra que la actora se desempeñó en el Distrito Capital como Aseadora II de la División de Servicios Generales en provisionalidad, desde el 13 de octubre de 1972, según da cuenta el Decreto de nombramiento 1291 de la misma fecha. En tales

circunstancias, no es posible acceder a las pretensiones de la demandada; por cuanto la actora no era empleada de carrera. Su vinculación en provisionalidad no era suficiente para beneficiarse de la indemnización prevista en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00176-01(6775-05)

Actor: ANA DELIA LEAL DE PONCE DE LEON

Demandado: DISTRITO CAPITAL AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de enero de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la indemnización a que tenía derecho por supresión del cargo.

ANTECEDENTES ANA DELIA LEAL DE PONCE LEÓN, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 421-S-2001-035697 de 15 de agosto de 2001 de la Secretaría de Educación Distrital, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a pagar las sumas de dinero correspondiente a la indemnización por supresión de cargo. Los hechos de la demanda se resumen así: La actora se vinculó en provisionalidad a la Secretaría de Educación de Bogotá, para ocupar el cargo de Aseadora II de la División de Servicios Generales, desde el 13 de octubre de 1972, en el cual se le evaluó periódicamente. Por sus evaluaciones solicitó a la Secretaría que la inscribiera en el escalafón de carrera administrativa; no obstante, la administración no le contestó su petición. Posteriormente, mediante Decreto 155 de 26 de febrero de 2001, el Alcalde Distrital suprimió cargos de Auxiliar de Servicios Generales 65507 y Celadores de la Secretaría de Educación de Bogotá, dentro de los cuales se encontraba el que ocupaba la actora. Una vez se suprimió el cargo, la entidad demandada no le reconoció la respectiva indemnización, por no pertenecer a la carrera administrativa. Por ello, interpuso derecho de petición para reclamar la indemnización; sin embargo, se despachó desfavorablemente, mediante acto acusado en el presente asunto. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 3, 4, 25, 29, 53, 123 y 125 de la Constitución Política; 5 de la Ley 61 de 1987, 22 de la Ley 27 de 1992 , la Ley 617 de 2000 y el Acuerdo Distrital 12 de 1987, cuyo concepto de violación desarrolló de la siguiente forma:

En resumen, la actora planteó que el acto acusado vulneró las normas citadas; por cuanto, la entidad demandada estaba en la obligación de indemnizarla por la supresión de su cargo, independientemente de modalidad de vinculación por la cual ocupó el cargo, pues los derechos de carrera se predican del cargo y no de la persona. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría de Educación del Distrito se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: La supresión de cargos llevada a cabo por el Alcalde Distrital mediante el Decreto 155 de 2001 se realizó con observancia de los requisitos de fondo y forma exigidos por las normas vigentes y aplicables a empleados públicos. Fue el resultado de juiciosos estudios técnicos que recomendaban la necesidad de reestructurar la planta de personal de la Secretaría, previo concepto favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital. Ahora bien, la entidad no estaba en la obligación de indemnizar a la actora por la supresión del cargo, por cuanto no estaba inscrita en la carrera administrativa. Su vinculación con la Secretaría era en calidad de provisional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: Está acreditado que la actora desempeñó el cargo de aseadora en la Secretaría de Educación del Distrito en provisionalidad, lo cual no le permitía beneficiarse del derecho a indemnización de los empleados de carrera cuando se les suprime el cargo. No es posible alegar el cumplimiento del artículo 22 de la Ley 27 de 1992 que consagraba la posibilidad de la ingresar a la carrera cuando se ocupa el cargo

en provisionalidad, por cuanto dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 1997. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: Refirió que pese a estar en provisionalidad siempre ocupó un cargo de carrera administrativa y mantuvo su estabilidad laboral, por el mérito e idoneidad en el desempeño del cargo. La actora solicitó su inscripción en el escalafón de la carrera, pero la administración nunca le contestó su petición. Además, la entidad no convocó a concurso para acceder a la carrera con lo cual no le permitió a la actora beneficiarse de la misma. Por ello, es justo que se le reconozca el derecho a indemnización por supresión del cargo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes actora y demandada alegaron de conclusión para lo cual reiteraron las razones esgrimidas en el recurso de apelación y la contestación de la demanda, respectivamente. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar negó a la actora el reconocimiento y pago de la indemnización a que tenía derecho por supresión del cargo. En ese orden, se hace necesario establecer quiénes tienen derecho al pago de indemnización por supresión del cargo. El artículo 39 de la Ley 443 de 1998 previó la indemnización por supresión del cargo únicamente para los empleados de carrera administrativa en los

siguientes términos: “Artículo 39 . Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.” […] En esas condiciones, los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, así como los que desempeñen un cargo de carrera en provisionalidad no tienen derecho al pago de la indemnización por la supresión del cargo. Lo anterior, por cuanto el ingreso de dichos servidores a la administración pública no se realiza a través de concurso ni con el cumplimiento de etapas de evaluación, como sí ocurre con los empleados escalafonados. Su vinculación si bien es objetiva y selectiva, no obedece al principio de evaluación del mérito, sino a la confianza y discrecionalidad del nominador. Por ello, es menester que el Estado que aún cuando está legitimado para suprimir empleos en aras del interés general y el mejoramiento del servicio, debe compensar a los empleados de carrera en su retiro con una indemnización. Descendiendo al caso en examen, la Sala encuentra que la actora se desempeñó en el Distrito Capital como Aseadora II de la División de Servicios Generales en provisionalidad, desde el 13 de octubre de 1972, según da cuenta el Decreto de nombramiento 1291 de la misma fecha (folio 14 c.2) Mediante Decreto 155 de 2001, el Alcalde Distrital suprimió de la planta de

personal de la Secretaría de Educación de Bogotá el cargo que ocupaba la actora, que por demás ésta no discute, dado el cumplimiento de los requisitos para su expedición. En tales circunstancias, no es posible acceder a las pretensiones de la demandada; por cuanto la actora no era empleada de carrera. Su vinculación en provisionalidad no era suficiente para beneficiarse de la indemnización prevista en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Ahora bien, la demandante alega que solicitó a la administración su inscripción en el escalafón de carrera con base en los artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992, que le permitía a los empleados que estuvieran desempeñando un cargo de carrera sin estar inscrito en el registro de la misma, acceder al escalafón con el cumplimiento de ciertos requisitos. No obstante, no obtuvo respuesta de dicha petición. Al respecto, la Sala observa que pese a que la parte actora en la demanda y alegatos de conclusión afirma tal situación, no existe prueba de ello en el expediente. Además, si así fuera, la actora debió acudir ante la jurisdicción para controvertir la legalidad de dicho acto presunto y no esperar a que le suprimieran el cargo y a que la administración le negara la indemnización, para alegar su eventual condición de empleada de carrera que le diera el beneficio de la indemnización. Más aún, si tiene en cuenta que los artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-030 de 30 de enero de 1997.

De otra parte no es posible sostener, como lo hace la parte actora, que por el sólo hecho de ocupar un cargo de carrera, independientemente de la modalidad en que se ocupe, se obtienen los derechos de los empleados escalafonados para acceder a la indemnización, porque, como se dijo en líneas anteriores, los empleados vinculados en provisionalidad no tienen derechos de carrera administrativa, y, por ende, a que sean indemnizados. Finalmente, tampoco es aceptable señalar que por el hecho de que la administración no hubiera realizado el concurso para acceder a la carrera, el acto que le negó la indemnización por supresión del cargo es nulo; pues no existe relación de causalidad entre la imposibilidad de la realización del concurso y la negativa de la indemnización. Si se negó el pago indemnizatorio fue porque la actora no era empleada escalafonada y no porque se hubiera o no realizado el concurso para el cargo que ella ocupaba en provisionalidad. Así las cosas, para la Sala es imperioso concluir que el acto acusado se ajustó a derecho y, por ende, la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 27 de enero de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por Ana Delia Leal de Ponce de León. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO