CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-00474-01(1754-06)-2009

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición ley 33 de 1985. Factores. No taxatividad / PENSION DE JUBILACION – Factores. Prima de servicios. Vacaciones. Prima de Navidad El artículo 1º, parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945. Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, contaba con 23 años, 4 meses y 17 días de servicio, y no se encontraba retirado del servicio por lo que era beneficiario del régimen de transición contemplado en dicha ley para pensionarse conforme a la normatividad anterior. Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicable al actor es el contemplado en la Ley 6 de 1945, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación se acudirá a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación. Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación. Al confrontar los factores incluidos en el acto de

reconocimiento pensional con los efectivamente devengados por el demandante durante el último año de servicio, comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1992, se pudo constatar que la entidad omitió incluir las primas de servicios, vacaciones y navidad, razón por la cual se ordenará su inclusión, además del sueldo, la bonificación por servicios y la prima estatutaria que sí fueron tenidos en cuenta.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1 PARAGRAFO 2 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00474-01(1754-06)

Actor: GERMAN RODRIGUEZ CARMONA

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA

BANCARIA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 27 de abril de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por GERMAN RODRIGUEZ CARMONA, contra la Caja de Previsión Social de la

Superintendencia Bancaria, Capresub. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 450 de 18 de marzo de 1993 por medio de la cual Capresub, reconoció a favor del actor una pensión de jubilación omitiendo la inclusión de todos los factores salariales legales y estatutarios devengados y, del Oficio No. 003246 de 20 de septiembre de 2001 que negó la solicitud de reliquidación pensional. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1993, incluyendo todos los factores salariales devengados en cuantía equivalente al 75% teniendo en cuenta la norma más favorable y el concepto amplio de salario, pagarle las diferencias que surjan desde los tres años anteriores a la petición y las causadas con posterioridad debidamente indexadas y reajustadas conforme a la ley, cancelarle los intereses corrientes y de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A., la actualización de que trata el artículo 178 ibidem, y darle cumplimiento a la sentencia en el término que establece la ley. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor laboró en la Superintendencia Bancaria del 26 de septiembre de 1961 al 31 de diciembre de 1992. Su salario estaba conformado por los siguientes factores integrantes de la base de liquidación pensional: sueldo, bonificaciones por servicio y recreación, subsidios de alimentación y transporte, primas estatutaria, de servicios, vacaciones, navidad y fomento al ahorro.

Por ser Capresub la entidad legalmente encargada del pago de las pensiones de los funcionarios de la Superintendencia debe realizar la liquidación de la pensión en la forma establecida por las leyes que regían con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Mediante Resolución Ejecutiva No. 3366 de 1967 el Superintendente Bancario reglamentó las prestaciones económicas y de salud de los funcionarios de la Superintendencia Bancaria reglamentando la prestación de Prima de Fomento al Ahorro que fue creada inicialmente en el artículo 24 de la ley 6 de 1945”. El acto administrativo por medio del cual Capresub reconoció la pensión a favor del actor omitió incluir en la liquidación 5 de los factores salariales legales devengados, entre ellos la prima de fomento al ahorro, aludiendo equivocadamente que es un factor extralegal. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 4, 13, 46, 53, 58, 114, 125, 150, 209 y 228; Ley 6 de 1945, artículo 24, Decreto 1848, artículo 7; Decreto 1048 de 1969, artículo 73; Decreto Ley 1045 de 1978, artículos 3 y 45; Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 127 del C.S.T., Ley 4 de 1992, artículo 1 y Ley 100 de 1993, artículos 11 y 36. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas

de la demanda (fls. 625 a 643). A los empleados de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria se les aplican las normas del régimen prestacional general de la Rama Ejecutiva del Poder Público contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, y en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1985. El actor es beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985, pues a la fecha de su entrada en vigencia, 29 de enero de 1985, contaba con más de 15 años de servicio, situación que le daba el derecho a pensionarse con el régimen anterior previsto en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, es decir, a los 55 años de edad. La liquidación de la pensión debe realizarse conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, que no enlistan los factores salariales que pretende el actor incluir en la liquidación de la pensión, excepto la prima de antigüedad que fue tenida en cuenta. En cuanto al fomento al ahorro debe tenerse en cuenta el concepto de salario como todo lo percibido por el trabajador a cambio de sus servicios, es decir, que éste debe ser considerado como parte de la asignación mensual a incluir en la liquidación pensional. La reliquidación de la pensión con la inclusión del fomento al ahorro deberá hacerse a partir del 4 de julio de 1998, por prescripción trienal. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación (fl.653). Manifestó su inconformidad diciendo que el A quo omitió incluir todos los factores salariales

devengados en el último año como la bonificación por servicios, el descanso remunerado y los viáticos recibidos por más de 180 días, pues sobre ellos también realizó las cotizaciones correspondientes. La sentencia excluyó factores que están consagrados en la ley como integrantes del ingreso base de liquidación de la pensión tal y como lo prescribe el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 24 de la Ley 6 de 1945, que creó el fomento al ahorro. Conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, al demandante se le debió aplicar el régimen más favorable a su situación como lo es el que ordena la liquidación de la pensión con el 75% de lo devengado en el último año de servicio incluyendo los factores del Decreto 1045 y la Ley 6 de 1945, que fueron ratificados por la Capresub a través del Acuerdo No. 003 de 1992. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el señor GERMAN RODRIGUEZ CARMONA tiene derecho a que Capresub le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios entre los que se encuentra el denominado “Fomento al Ahorro”. Actos acusados

1. Resolución No. 450 de 18 de marzo de 1993, proferida por Capresub, a través de la cual reconoció a favor del actor una pensión de jubilación en cuantía de

$351.058.19, efectiva a partir del 1 de enero de 1993, fecha en que se produjo el retiro definitivo del servicio oficial. En la liquidación se incluyó la asignación básica, el incremento por antigüedad, la bonificación por servicios prestados y la denominada “primas estatutarias” devengados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1992. Como normas aplicables cita los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 2657 de 1976, 1045 de 1978 y las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 (fls.2 y 158).

2. Oficio No.003246 de 20 de septiembre de 2001, expedido por el Director General de Capresub, que declaró improcedente la solicitud de reliquidación de la pensión argumentando que el fomento al ahorro es una prestación extralegal que se paga por mera liberalidad del empleador (fl. 5).

De lo probado en el proceso El actor prestó sus servicios en la Superintendencia Bancaria del 26 de septiembre de 1961 al 31 de diciembre de 1992, fecha a partir de la cual se produjo su retiro definitivo del servicio del cargo de Asistente Administrativo 414016 de la División de Inspección para Establecimientos de Crédito (fl. 158). Con las certificaciones de sueldo expedidas por el Pagador de la Superintendencia Bancaria (fl.36) y la Coordinadora del Grupo de Tesorería y Pagaduría (fl.22) quedó acreditado que el actor durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1992, devengó sueldo,

primas de antigüedad, vacaciones, servicios, navidad, bonificación y fomento al ahorro. Análisis de la Sala La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor literal: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”. Mediante el Decreto 3135 de 1968, artículo 27, varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que

por la respectiva entidad de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”. El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, con el siguiente tenor literal: ARTICULO 4o. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. A su vez, los artículos 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969 preceptúan: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer. PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado

que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas”. ARTICULO 73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin. Por mandato del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones. Su tenor literal es el siguiente: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y

escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. La Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”. El artículo 1º, parágrafo 2, ibidem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945. El tenor literal de parágrafo es el siguiente: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan

cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley...”. En efecto, el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, contaba con 23 años, 4 meses y 17 días de servicio, y no se encontraba retirado del servicio por lo que era beneficiario del régimen de transición contemplado en dicha ley para pensionarse conforme a la normatividad anterior. Liquidación pensional Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicable al actor es el contemplado en la Ley 6 de 1945, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación se acudirá a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, con el siguiente tenor literal: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”.

Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.1 Al confrontar los factores incluidos en el acto de reconocimiento pensional con los efectivamente devengados por el demandante durante el último año de servicio, comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1992, se pudo constatar que la entidad omitió incluir las primas de servicios, vacaciones y navidad, razón por la cual se ordenará su inclusión, además del sueldo, la bonificación por servicios y la prima estatutaria que sí fueron tenidos en cuenta. Es del caso aclarar que por encontrase el actor dentro del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 la liquidación de la pensión debe realizarse conforme a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, por ser la norma anterior aplicable pues

aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión, como lo hizo el A quo, implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. En estas condiciones el demandante tiene derecho a que Capresub le reliquide la pensión de jubilación incluyendo como factores salariales el sueldo, la bonificación por servicios, las primas estatutaria, de servicios, vacaciones, navidad y de fomento al ahorro devengados durante el último año de servicio (fls. 22 y 36). 1 La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular en sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en esa oportunidad sobre el particular, concluyó: “(…) El Decreto Ley 603 de 1977, por medio del cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su artículo 17 estableció el régimen especial de pensiones para algunos funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil (…). Quienes se encuentren dentro de la excepción que contempla la norma, tienen derecho al reconocimiento pensional con 16 años de servicios y 50 años de edad, ya que el inciso primero del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 expresamente excluyó de su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensiones, (…) Como la demandante laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil del 30 de agosto de 1972 al 31 de diciembre de 2000 desempeñando el cargo de Dactiloscopista 4125-12, tenía derecho a que la pensión le

fuera reconocida y liquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto 603 de 1977. LIQUIDACIÓN PENSIONAL En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposicionesmencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos previstos en el Decreto 603 de 1977. (…)” Teniendo en cuenta la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, la reliquidación de la pensión se hará a partir del 4 de julio de 1998 pues la petición fue presentada el 4 de julio de 2001 (fl. 8). Por lo anterior, el fallo impugnado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, será adicionado en el sentido de incluir en la reliquidación, además del fomento al ahorro, las primas de servicios, vacaciones y navidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia apelada de 27 de abril de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por GERMAN RODRIGUEZ CARMONA.

Adiciónase en lo siguiente:

Ordénase a Cajanal incluir en la liquidación de la pensión del actor además de los factores incluidos y del fomento al ahorro ordenado, las primas de servicios, vacaciones y navidad devengadas en el último año de servicio. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALFONSO MARIA VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO