CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-00500-01(4936-04)-2006

RETIRO DEL SERVICIO EN LAS FUERZAS MILITARES – Respecto a oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se requiere previa recomendación del Comité de Evaluación El Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en sus artículos 99 y siguientes, regula lo relacionado con el retiro del servicio de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. En aplicación del Decreto 1790 de 2000, artículos 99, 100 y 104 el demandante fue retirado del servicio activo de las Fuerza Aérea Colombiana, en su calidad de Suboficial Técnico Segundo, previa recomendación del Comité de Evaluación. Conforme lo establece el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, el Comité de Evaluación estará conformado por el Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca el militar. La Sala considera que la conformación del Comité de Evaluación, que recomendó el retiro del servicio, no violó las garantías procesales del demandante porque, conforme al organigrama de la entidad, quien participó en el Comité de Evaluación fue el Jefe de Recursos Humanos de la Fuerza Aérea, quien es el Director del Departamento y superior jerárquico del Jefe de Personal, lo que hace que se logre la representación institucional pretendida por la ley. RETIRO DEL SERVICIO EN LAS FUERZAS MILITARES – El Comandante de la Fuerza Aérea tiene sobre el personal de suboficiales la facultad de

retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO – Se presume ajustado a la normatividad El Comandante de la Fuerza Aérea tiene sobre el personal de Suboficiales, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 83 del C.C.A., que se infringieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde al demandante en tales eventos demostrar las violaciones normativas causadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00500-01(4936-04)

Actor: GUILLERMO PINZON AGUILERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante

contra la sentencia de quince (15) de julio de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demandada incoada por GUILLERMO PINZÓN AGUILERA contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 285 de 24 de agosto de 2001, mediante la cual el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana retiró del servicio activo, con pase a la reserva, “Por Retiro Discrecional”, previa recomendación del Comité de Evaluación, al Suboficial Técnico Segundo Guillermo Pinzón Aguilera. Solicitó, a título de restablecimiento del derecho, su reintegro al servicio activo en la Fuerza Aérea Colombiana en la misma clase, grado, categoría y cargo o en otra clase, grado, categoría y cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba al momento del retiro; reconocerle como servicio activo, sin solución de continuidad, todo el tiempo que permanezca desvinculado ordenando el pago de todos los salarios, haberes mensuales, primas, subsidios, auxilios, bonificaciones, incrementos, vacaciones, primas vacacionales, dotaciones anuales de vestuario, cesantías y todas las prestaciones sociales dejados de percibir, así como los ascensos por el solo transcurso del tiempo dentro del escalafón de suboficiales de la Fuerza Aérea Colombiana y demás adendas y privilegios laborales a que tiene derecho desde el día del retiro del servicio activo hasta la fecha del reintegro, tales como vivienda fiscal, gastos médicos, odontológicos, quirúrgicos y de salud en que

haya incurrido durante el tiempo de separación del servicio activo; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y de los decretos 768 de 1993 y 818 de 1994, condenando en costas a la demandada en los términos de la Ley 446 de 1998. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El demandante ingresó al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, como soldado alumno de la Escuela de Suboficiales Andrés M. Díaz, el 2 de mayo de 1989 y al escalafón de suboficiales el 1 de septiembre de 1989, como cabo segundo, con la especialidad de músico del Cuerpo Administrativo. Cumplió sus funciones como suboficial dentro de los cánones de la Fuerza Aérea, en forma eficiente, sin deméritos ni sanciones de ninguna clase, sólo obtuvo felicitaciones a granel, que se encuentran en su hoja de vida. Fue trasladado a diferentes Unidades de la Fuerza Aérea Colombiana, entre ellas a la Escuela Militar de Aviación, siendo su última unidad la Escuela de Suboficiales FAC, Andrés M. Díaz, ubicada en el municipio de Madrid, Cundinamarca. En su oficio de músico tuvo que tratar con todos los integrantes de la Banda de Músicos, entre los cuales algunos tenían actuaciones consideradas de poca altura para la institución militar, como negociar con carnes, camuflados y otros elementos. Fue amigo de todos los miembros de la Banda, con los cuales tenía relación de compañeros de trabajo, sin tener con alguno de ellos amistad en

particular que lo obligara a guardarle secretos de actuaciones indignas o en contra del servicio. Contrajo matrimonio con OMAIRA YADIRA PRIETO SUAREZ, licenciada en Biología y Química, a la vez que médica cirujana, cuestión no muy bien vista por los mandos militares. A finales de 1998, adelantó el Curso de Operaciones Sicológicas en la Escuela de Relaciones Civiles y Militares en el Cantón Norte en Bogotá. En el año 1999 sufrió una hernia discal que lo mantuvo distanciado del servicio por varios meses mientras se le hizo el tratamiento respectivo, debiendo mantenerse alejado de ejercicios y actividades físicas fuertes y de formaciones o ceremonias largas. Por la anterior razón fue destinado al Departamento ESUF-5, sin perjuicio de las funciones como músico integrante de la Banda de la Escuela. Fue nombrado como camarógrafo de la Unidad y realizaba por ello todas las actividades relativas a dichos asuntos; fue nombrado Jefe del Departamento ESUF-5 a finales del año 2000 y recibió varias felicitaciones por el desempeño de sus funciones. Al transcurrir once años consecutivos sin sanción disciplinaria alguna obtuvo la Cuarta Jineta de Buena Conducta, conforme a los artículos 50, 51 y siguientes del Decreto 1776 de 1979, subrogados por los artículos 45, 46 y siguientes del Decreto 1797 de 2000, la que sólo se otorga después de un período de tres años consecutivos sin que se le haya impuesto sanción disciplinaria y al obtener la tercera jineta debe transcurrir otro período de dos años para obtener la cuarta jineta, es decir que para obtener la cuarta jineta deben transcurrir once

años consecutivos sin sanción disciplinaria. El demandante varias veces oyó el comentario de que los músicos de la Banda de la Escuela de Suboficiales negociaban con “camuflados americanos” y algún suboficial se lo comentó en forma socarrona. Ante este hecho el actor le comentó al Técnico Jairo Córdoba que los tres músicos, Gacha, Soto y Castiblanco, que vendían carne traída de Vianí y hacían otros negocios, iban a tirarse el grupo de músicos, le comentó que de pronto se iba a perder algún fusil; algunos días después se perdieron algunos visores nocturnos. Pocos días después de los comentarios narrados se produjo el retiro del actor “por retiro discrecional”, sin que en el Comité de Evaluación hubiera estado presente el señor Comandante de la Unidad a la que pertenecía el actor. El actor durante todo el tiempo de vinculación al servicio fue calificado con 4.500 y clasificado en lista Tres-Calidad Exigida, lista normal o corriente en la que califican a los militares activos. El Comité de Evaluación que recomendó el “Retiro Discrecional” no tuvo dentro de sus integrantes al Comandante del Comando de Unidad Operativa a la cual está asignada la Escuela de Suboficiales Andrés M. Díaz, de la cual era orgánico el actor. El último lugar de trabajo del demandante fue la ciudad de Madrid, Cundinamarca. NORMAS VIOLADAS De la Constitución Política, artículos 2, 3, 13, 25, 29, 53, 217 y 220; Ley 200 de 1995, artículos 33 y 34; Decreto 1790 de 2000, artículos 100 y 104; Decreto 1797

de 2000, artículos 67 y 187 y Código Contencioso Administrativo, artículos 36 y 44. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda. (Fls. 146 a 160). Rechazó la excepción de inepta demanda, fundamentada en que no se demandó el concepto del Comité de Evaluación, al considerar que el acta del Comité de Evaluación no es propiamente un acto administrativo definitivo sino un acto preparatorio de la decisión final, que se expide dentro del curso de la actuación administrativa en cumplimiento del debido proceso reglado para el retiro sin que tenga la virtud de definir la situación administrativa del Suboficial. La ausencia del concepto de ese Comité viciaría el procedimiento y el retiro no se puede proferir sin haber oído el citado Comité, mas el concepto en sí no es un acto definitivo ni debe ser demandado. Según el acta, el Comité de Evaluación para el retiro discrecional No. 019 de 21 de agosto de 2001 contó con la asistencia del Coronel José Enrique Pinzón Vásquez, Director de la Escuela de Suboficiales “Andrés M. Díaz”. A folio 95 del cuaderno uno se encuentra copia del acta del Comité de Evaluación para el retiro discrecional No. 019, fechada de 21 de agosto de 2001, en la cual se recomendó, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del T2. GUILLERMO PINZON AGUILERA; dicho Comité contó con la asistencia de los siguientes oficiales y suboficiales: Mayor General Jairo García Camargo,

Segundo Comandante F.A.C. y Jefe de Estado Mayor Aéreo, Mayor General Edgar Alfonso Lezmes Abad, Inspector General de la Fuerza Aérea, Brigadier General Fernando Soler Torres, Jefe de Recursos Humanos, y Coronel José Enrique Pinzón Vásquez, Director de la Escuela de Suboficiales “Andrés M. Díaz” F.A.C. Conforme al certificado expedido por el Director de Personal de la Jefatura de Desarrollo Humano del Comando de la Fuerza Aérea, el Coronel Pinzón Vásquez se desempeñaba como Director de Escuelas de Suboficiales El Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales que recomendó el retiro del actor es el conformado de acuerdo con el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 y estuvo presidido por el Comandante de la Unidad Operativa, Coronel José Enrique Pinzón Vásquez, lo cual desvirtúa el argumento del actor relativo a que hubo expedición irregular del acto por cuanto dicho Comité no se encontraba plenamente conformado. Del análisis de los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000 concluyó que para el retiro del servicio de los suboficiales de las Fuerzas Militares en forma discrecional, que abarca a los suboficiales de la Fuerza Aérea Nacional, deben cumplirse los siguientes requisitos:

1. Darse con cualquier tiempo de servicios.

2. Que sea recomendado por el Comité de Evaluación conformado para tal efecto.

3. Que sea ordenado por el Comandante General o Comandante de la respectiva Fuerza.

Cumplido este procedimiento, la decisión se presume legal, pero la

presunción puede ser destruida por ser de derecho, que admite prueba en contrario. La decisión de retiro de Suboficiales en forma discrecional no es una sanción ni le endilga al afectado una conducta penal o disciplinaria, constituye una medida autorizada por la ley para casos especiales que puede definir facultativamente el Comandante de la respectiva Fuerza, sin previo proceso disciplinario. No se encuentra violación de norma superior alguna por cuanto mediante el acto demandado no se procedió a sancionar al demandante sino a su retiro, autorizado por la ley, y se cumplió el proceso reglado, por cuanto la decisión discrecional se tomó por voluntad del Comandante de la Fuerza Aérea, previa recomendación de la Junta o Comité de Evaluación y Calificación y se dejó clara constancia en el acta respectiva de que la recomendación se debió a motivos del buen servicio, como lo señala el artículo 104 del Decreto 1790. Así mismo, la Fuerza Aérea demostró que la entidad donde prestaba el servicio el demandante, en meses previos a la decisión del retiro, no era la mejor, por cuanto siendo esta unidad de gran importancia para la imagen de la institución, en ella ocurrieron hechos públicamente conocidos que desvirtuaban la imagen de un buen servicio; por lo tanto, la remoción era una medida adecuada, independientemente de las investigaciones disciplinarias y penales que tienen fines distintos pues con ella se persigue sancionar la conducta administrativa o delictiva en cada caso. En cambio, la decisión discrecional se toma única y exclusivamente para brindar un buen servicio. En este caso si en el servicio prestado en la unidad donde laboraba el

demandante se ocasionó un escándalo que conoció todo el país, se impone deducir que la medida de retiro estaba encaminada a mejorar el servicio. No existe medio probatorio que demuestre que la remoción fue contraria al servicio o que este se desmejoró o que hubiese persecución contra el actor o que la intención del retiro fue solamente perjudicarlo. Los motivos claramente expuestos en el acto de retiro y en el acta que lo recomienda no fueron descalificados y por tanto no se logró desvirtuar la presunción de legalidad propia del acto administrativo acusado. Se ha dicho reiteradamente que el buen desempeño es una obligación legal y constitucional y que las felicitaciones no atan per se a la administración ni generan un factor de inamovilidad para el empleado, son reconocimientos eventuales pero pueden existir razones del servicio que aconsejen la remoción del servidor, con mayor razón en la Fuerza Aérea Nacional donde existen razones de seguridad que aconsejan el retiro discrecional de los Suboficiales conforme a las normas especiales que los rigen. Cuando se invoca por el Comandante de la Fuerza Aérea Nacional la facultad discrecional y a ella se contrae el procedimiento se entiende que la recomendación dada por la Junta o Comité de Evaluación ha considerado el desempeño del actor, razón por la cual no se vulneran las normas mencionadas. Habiéndose surtido el trámite legal reglado para el retiro no existe tampoco expedición irregular, por cuanto se demostró que el Comandante de la Unidad Operativa, Coronel José Enrique Pinzón Vásquez, si hizo parte del Comité

Evaluador que recomendó el retiro, desvirtuando con ello el argumento del demandante, quien sostenía que tal Comité estaba integrado de forma irregular. No se demostró la falsedad en los motivos, ni se probó que el acta de recomendación del retiro dada por la Junta de Evaluación y Calificación fuera falsa, como se alegó, razón por la cual no se encuentra ningún elemento de convicción para declarar la nulidad alegada. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación con las sustentación visible de folios 184 a 191; manifestó su inconformidad diciendo que la providencia recurrida consideró que se cumplieron los requisitos de ley para ejercer la facultad discrecional de que está investido el Comando de la Fuerza, a la que califica de “Nacional”, ya que el Comité se reunió con las personas o funcionarios que el Decreto 1790 de 2000 facultó para cumplir tal misión. Sin embargo, el mismo fallo transcribe la norma, artículo 104, y las constancias de los asistentes al Comité para aceptar la decisión de retiro del actor sin caer en cuenta de que los documentos que transcribe son demostrativos, precisamente, de que no se cumplió la norma y se violó flagrantemente la autorización contenida en ella: “... estará conformado por el segundo comandante de la fuerza, el inspector general, el jefe de personal de la respectiva fuerza, y el comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate... ” Según el acta del Comité de Evaluación para el retiro discrecional No. 019 de 21 de agosto de 2001, en la cual se recomendó, por razones del

servicio, el retiro del actor, a la sesión asistieron los siguientes oficiales y suboficiales: Mayor General JAIRO GARCÍA CAMARGO, Segundo Comandante FAC y Jefe del Estado Mayor Aéreo, Mayor General EDGAR ALFONSO LEZMES ABAD, Inspector General Fuerza Aérea, Brigadier General FERNANDO SOLER TORRES, Jefe de Recursos Humanos, y Coronel JOSÉ ENRIQUE PINZON VÁSQUEZ, Director de la Escuela de Suboficiales “Andrés M. Díaz” FAC. La comparación entre lo ordenado por la norma y lo ocurrido, nos lleva a una conclusión bien diversa de la que se tomó en el fallo, ya que si bien la asistencia del Segundo Comandante y del Inspector General está probada, la norma exige la asistencia del Jefe de Personal de la respectiva Fuerza y en el Acta No. 019 de 21 de agosto de 2001 NO APARECE QUE EL JEFE DE

PERSONAL HUBIERA ESTADO EN EL COMITÉ QUE RECOMENDÓ EL RETIRO

DISCRECIONAL DEL ACTOR.

El fallo, al comentar el acta No. 019 de 21 de agosto de 2001, dice que asistió “...el Brigadier General FERNANDO SOLER TORRES Jefe de Recursos Humanos...”, pero el Jefe de Recursos Humanos, así sea un General, no remplaza al Jefe de Personal de la Fuerza, porque la norma ordena que quien debe asistir es el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza. El fallador de instancia, al tomar los datos de los asistentes al Comité en cuestión, ni siquiera notó que asistió un Brigadier General que se dice Jefe de Recursos Humanos pero no se dice de qué

Fuerza.

Las Fuerzas Militares son tres: Ejército, Armada Nacional y Fuerza Aérea, por lo que el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 exige la asistencia del “JEFE DE PERSONAL DE LA RESPECTIVA FUERZA”, pues cada Fuerza cuenta con un Jefe de tal calidad y clase, y el que debe asistir es el Jefe de Personal de la Fuerza a la que pertenezca el candidato a perder el empleo.

El Brigadier General FERNANDO SOLER TORRES, Jefe de Recursos Humanos, NO ERA COMPETENTE, no estaba investido legalmente de la facultad para intervenir en el Comité que recomendó el retiro del actor y, por tanto, abusó de su poder, usurpó las funciones que le correspondían al Jefe de Personal, que es un empleado subalterno ENTONCES EL COMITÉ NO ESTUVO CONFORMADO COMO LA LEY LO ORDENA por la inasistencia del Jefe de Personal de la Fuerza Aérea y, además, porque no existe disposición alguna que autorice al Jefe de Recursos Humanos para suplantar al Jefe de Personal de la Fuerza Aérea. De igual forma el Comité está viciado por la falta de asistencia del Comandante de la Unidad Operativa a la que pertenecía el actor. Existe, por mandato del Decreto 1512 de 2000, una Tabla de Organización y Equipo para la Fuerza Aérea, como para cada una de las Fuerzas, el Comando General y el mismo Ministerio de Defensa. El Comandante de la Fuerza Aérea, por disposición 003 de 13 de diciembre de 2001, aprobó la Tabla de Organización y

Equipo para la Fuerza Aérea, que, a su vez, fue aprobada por el señor Comandante General del Comando General de las Fuerzas Militares y por el Ministerio de Defensa, en la cual se determinan exactamente cuáles son las UNIDADES OPERATIVAS, dividiéndolas en mayores y menores. Además de esas Unidades Operativas existen otras entidades o Unidades Militares que no son operativas, como son las Escuelas de Formación e Institutos de Capacitación y el Comando de la Fuerza. Cada Unidad Militar recibe su nombre legal de Unidad Operativa, cuando en realidad lo es, pero las Escuelas no son Unidades Operativas sino Unidades de Preparación, de Formación, de Capacitación. Fue a los Comandantes de tales Unidades a quienes la ley invistió de la facultad de intervenir en los Comités de Evaluación para recomendar el retiro discrecional. La Ley no faculta a los Directores de Escuela o de Institutos de Capacitación para intervenir en tales comités y si alguno de ellos interviene incurre en abuso de autoridad por irrogarse una facultad que la Ley no le ha dado. En el Acta No. 019 de 21 de agosto de 2001 aparece como asistente el Coronel JOSE ENRIQUE PINZON AGUILERA, en calidad de Director de la Escuela de Suboficiales “Andrés M. Díaz” FAC, quien firma el acta, lo que demuestra que intervino en tal Comité una autoridad que no tenía competencia para ello, lo cual hace que sea ilegal. El fallo recurrido al aceptar como parte integrante del Comité al Director de la Escuela y al Jefe de Recursos Humanos, sin saberse de qué Fuerza, está

acomodando la norma, al erróneo actuar de los funcionarios y aceptando el cambio de funcionarios por quienes no tienen la competencia para asistir a los comités. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema Jurídico Debe la Sala decidir la legalidad de la Resolución No. 285 de 24 de agosto de 2001, mediante la cual el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, en forma temporal, con pase a la reserva, “Por Retiro Discrecional”, al Suboficial Técnico Segundo GUILLERMO

PINZÓN AGUILERA.

La vinculación del demandante Según la certificación visible de folios 90 a 91, el actor ingresó a la Fuerza Aérea en calidad de Suboficial del cuerpo administrativo, en la especialidad de músico, el 1 de septiembre de 1989; el último cargo desempeñado fue el de músico de la Escuela de Suboficiales, al que fue trasladado el 26 de abril de 2001 y en el que permaneció hasta el 24 de agosto del mismo año, fecha en la cual se le notificó el retiro del servicio. El Retiro del servicio Por Resolución No. 285 de 24 de agosto de 2001, el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, en forma temporal, con pase a la reserva, “Por Retiro Discrecional”, previa recomendación del Comité de Evaluación, al Suboficial Técnico Segundo Guillermo Pinzón Aguilera, de conformidad con los artículos 100, literal a), numeral

8, y 104 del Decreto 1790 de 2000.(Folio 2) Del Retiro del Servicio El Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en sus artículos 99 y siguientes, regula lo relacionado con el retiro del servicio de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y, en lo pertinente, dispone: “ARTICULO 99.- RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. A su vez el artículo 100 ibidem establece las causales de retiro con

el siguiente tenor: “...El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva ( ... )

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este

Decreto. ...”. El artículo 104 del mismo Decreto reglamenta lo relacionado con el retiro discrecional por razones del servicio, en los siguientes términos: “ARTICULO 104.- RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto.”. En aplicación de estos preceptos el demandante fue retirado del servicio activo de las Fuerza Aérea Colombiana, en su calidad de Suboficial Técnico Segundo, previa recomendación del Comité de Evaluación . A folio 51 obra el Acta No. 019 del 21 de agosto de 2001 del Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales que recomendó, por razones del servicio y

en forma discrecional, el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares-Fuerza Aérea, del actor. Este Comité estuvo integrado por el Director de la Escuela de Suboficiales “Andres M. Díaz” FAC, el Jefe de Recursos Humanos, Inspector General de la Fuerza Aérea y el Segundo Comandante FAC y Jefe Estado Mayor Aéreo (Folio 51). Conforme lo establece el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, el Comité de Evaluación estará conformado por el Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca el militar. Aduce el impugnante que antes de su retiro pertenecía a la Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea y que tenía derecho al debido proceso, el cual incluye la correcta conformación del Comité de Evaluación, que debía tener como integrante al Director de la Unidad Operativa a la que pertenecía el actor, que para la Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea Colombiana es el Comandante de la Fuerza Aérea, el Comandante del Comando Aéreo de Mantenimiento o el Director de la Escuela de Suboficiales, quienes no hicieron parte de él. Sostiene, además, que el Jefe de Personal no estuvo en el Comité que recomendó su retiro y que el fallo recurrido aceptó como parte integrante del Comité al Director de la Escuela y al Jefe de Recursos Humanos, quienes no tenían competencia para asistir a los comités, con lo que se violó el procedimiento al no haberse integrado plenamente el Comité de Evaluación y, por ende, se

configuró la causal de nulidad de expedición irregular del acto.

Al respecto la Sala expresa: A folio 94 aparece la certificación del Director de Personal de la Fuerza Aérea, conforme a la cual los cargos que desempeñaban los oficiales que integraron el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales que recomendó, mediante acta No. 019 de 21 de agosto de 2001, el retiro del actor, eran los siguientes: Coronel José Enrique Pinzón Vásquez, Director de la Escuela de Suboficiales “Andres M. Díaz” FAC; Brigadier General Fernando Soler Torres, Jefe de Recursos Humanos; Mayor General Edgar Alfonso Lezmes Abad, Inspector General de la Fuerza Aérea y Mayor General Jairo García Camargo, Segundo

Comandante FAC y Jefe Estado Mayor Aéreo. A folio 113 aparece la certificación del Director de Personal de la Fuerza Aérea, en la que se manifiesta que para agosto de 2001 se desempeñaban como comandantes de las siguientes unidades, los señores oficiales: General Héctor Fabio Velasco Chávez, Comandante Fuerza Aérea; Coronel José Nelson Cardona Henao, Comandante Comando Aéreo de Mantenimiento y Coronel José Enrique Pinzón Vásquez, Director Escuela de Suboficiales. La Sala considera que la conformación del Comité de Evaluación, que recomendó el retiro del servicio, no violó las garantías procesales del demandante porque, conforme al organigrama de la entidad, (fl. 177) quien participó en el Comité de Evaluación fue el Jefe de Recursos Humanos de la Fuerza Aérea, quien es el Director del Departamento y superior jerárquico del Jefe de Personal,

lo que hace que se logre la representación institucional pretendida por la ley. Aunado a lo anterior, el libelista no probó dentro del plenario las funciones atribuidas a cada cargo para establecer el límite de las competencias de cada uno de ellos. En estas condiciones el cargo en que sustenta el demandante la apelación no puede prosperar. En lo que se refiere a la desviación de poder, si bien es cierto que dentro del plenario se recepcionaron los testimonios de Henry Vásquez Avila (fl. 70) Juan Carlos Cruz Sarmiento (fl. 74), ellos desconocen la causa concreta por la cual el demandante fue retirado del servicio con pase a la reserva. Así las cosas, por este aspecto tampoco se desvirtuó la presunción de legalidad del acto atacado. El Comandante de la Fuerza Aérea tiene sobre el personal de Suboficiales, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a l