CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-00614-01(0614-05)-2007

INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de un empleado provisional. Este acto no requiere motivación / PROVISIONALIDAD - Esta forma de vinculación no genera estabilidad / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Retiro de empleado provisional / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL - Estas circunstancias no otorgan fuero de estabilidad / DESVIACION DE PODER - Inexistencia En el presente caso, observa la Sala que el problema jurídico central es de orden probatorio y hace referencia a verificar si se acreditó la existencia de la expedición irregular, desviación de poder, y falsa motivación alegados en la demanda contra la decisión de la administración, al declarar a la actora insubsistente su nombramiento en provisionalidad. De las pruebas recaudadas en el expediente carecen de la eficacia jurídica que la demandante pretende asignarles, ya que de ellas no se obtiene la certeza necesaria sobre la actuación desviada e ilegal de la autoridad nominadora que profirió el acto acusado, debilitando así los fundamentos que le sirven de apoyo a las pretensiones de la demanda. Es claro entonces, que no basta simplemente con afirmar la existencia de una desviación de poder, pues precisamente le correspondía a la parte actora demostrar la motivación oculta o falsa, la manera como se vio afectado el servicio público, ya fuera por el retroceso de la dependencia donde desempeñaba sus funciones o bien por el incumplimiento de los objetivos de la entidad, todo ello debido a su retiro; pero, en el caso concreto, y contrario a lo afirmado por el a quo, no figura

dentro del plenario algún indicio del que se pueda deducir el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad, que conduzca a desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. No basta con enunciar dicha circunstancia, sino que debe comprobarse mediante la confrontación de hechos indicativos de que el funcionario era imprescindible para el logro de los cometidos estatales; de no hacerlo así debe mantenerse la legalidad de la actuación acusada. Entonces, debe precisarse que la desviación de poder surge como un vicio en la causa o el fin del acto administrativo y no en la voluntad del agente que profiere la decisión; por esta razón, la indagación probatoria debe constatar que el acto aparentemente válido persigue un fin distinto al señalado por el legislador, bien porque se logra comprobar que el funcionario nominador actuó en beneficio de un interés personal, en favor de un tercero o simplemente cuando el interés general no hace parte del fin que antecede a la expedición del acto discrecional. Así mismo, respecto de las virtudes de eficiencia, responsabilidad y excelencia con las que la actora desempeñó el cargo, no son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Ellas, deben ser profesadas por todo servidor público en el desempeño de sus funciones y son presupuestos indispensables para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. De esta manera se concluye que la actora no probó los cargos endilgados contra el acto

impugnado, ni la existencia de una relativa estabilidad por ocupar en provisionalidad un cargo de carrera, por ende, mantiene su presunción de legalidad, y en consecuencia, se impone a la Sala la confirmación de la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció dentro del proceso 8260-05 el 1 de marzo de 2007, Ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00614-01(0614-05)

Actor: LUZ ANGELICA PORRAS CAMACHO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso instaurado por la parte actora contra la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1.- La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la Resolución No. 01342 del 31 de agosto de 2001, proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de

Profesional Universitario I de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cundinamarca. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, remuneración y funciones y el pago de los salarios, primas y demás emolumentos dejados de devengar con el acto acusado, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se reintegre a su respectivo empleo. Pide, además, el ajuste de la condena, en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. Relata la actora que desde el 19 de febrero de 1996 se vinculó como empleada de la Fiscalía General de la Nación como Profesional Universitario I, cargo que no es de carácter de libre nombramiento y remoción sino de carrera administrativa y a pesar de ello, años después el Fiscal General de la Nación la retiró del servicio a través de la Resolución acusada Cita como normas violadas los artículos 5º del Decreto 2699 de 1991; 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el Decreto 3135 de 1968; 36 del C.C.A.; 56 parágrafo 2 de la Ley 443 de 1998; 26 y 27 de la Ley 443 de 1998; 6º del Decreto 1572 de 1998. Igualmente, la actora propuso como fundamento de sus pretensiones que el Fiscal General carecía de competencia material para ejercer la potestad discrecional, sobre un empleo perteneciente a la carrera administrativa

y que, en dicho contexto, también el acto carecía del requisito legal de motivación. Sobre los anteriores planteamientos, edificó la presunta desviación de poder en la decisión discrecional del Fiscal General pues, en criterio de la actora, con la misma se afectó el buen servicio y se privó a la administración de una excelente empleada. 2.- La entidad demandada, al contestar la demanda, señaló que en la medida que los funcionarios no reúnan los requisitos exigidos en la ley para ser incluidos en la carrera judicial, el nominador tiene la facultad discrecional para nombrar y remover a sus servidores que se encuentren en provisionalidad y se necesite el mejoramiento del servicio. Afirmó que con relación a este tema la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en el artículo 153, señala taxativamente los deberes que los funcionarios y empleados de la rama judicial deben cumplir, lo cual no le permite deducir una permanencia indefinida. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Precisó que el nominador no es el llamado a demostrar en qué sentido quiso mejorar el servicio, sino que es el funcionario quien debe llevar a la convicción del Juez, a través de las pruebas que considere pertinentes para comprobar que su retiro no obedeció a necesidades del servicio. Concretó que las pruebas aportadas al proceso no demuestran que la actora hubiera estado inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, razón por la cual le asistía al nominador la facultad discrecional para removerla de su cargo libremente y sin necesidad de motivar su decisión.

Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado, aplicable al respecto. EL RECURSO DE APELACION La parte actora para sustentar su inconformidad con la sentencia de primera instancia se apartó por completo de la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, que sostiene la equivalencia entre quienes ocupan cargos de carrera, por nombramiento en provisionalidad, con aquellos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción para efectos de su retiro por insubsistencia. Argumentó con este propósito la incompetencia del nominador cuando se ejercita esa facultad discrecional sobre empleo cuya provisión debe hacerse por concurso, por ser un cargo de carrera. Explicó que el problema consiste en que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para efectos de la clasificación de empleos, se rebela contra el factor objetivo referido a “empleo” en al Constitución y en la Ley, y aplica un criterio subjetivo, respecto a un empleado no inscrito en carrera. Por esa razón se asimila y confunde el empleo de carrera en provisionalidad, con el empleo de libre nombramiento y remoción para predicar, consecuentemente la competencia para la insubsistencia discrecional sin motivación. Agotado el trámite procesal y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la Resolución No. 01342 del 31 de agosto de 2001, proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el

cargo de Profesional Universitario I de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cundinamarca. Pues bien, para resolver la presente cuestión litigiosa, cabe advertir que se tendrá en cuenta el derrotero seguido por la Sala Plena de Sección el 19 de octubre de del 2006, recaído en el expediente No. 3934, en el que al desarrollarse un caso de contornos similares al de estudio, éste Despacho sostuvo lo siguiente: “Por lo expuesto, es caprichosa la postura de incluir, para efectos de beneficios, la excepcionalidad de los nombramientos provisionales, suscitada por la misma Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 1999 y radicalizada por la tardanza del legislador para crear la Comisión Nacional del Servicio Civil y ponerla en funcionamiento en los términos de aquella, ya que el texto de la norma establece solamente la disyuntiva propuesta y, por más generalizada que se haya vuelto coyunturalmente la situación de este tipo de nombramientos, de tal circunstancia no puede crearse una regla o tercera categoría jurídica, con efectos que no le son propios, y con mayor razón si como se señaló más arriba, quienes resultaron afectados tenían la posibilidad de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de demostrar una desviación de poder, o cualquier otra causal de anulación. 9.10.- La Corte olvida tres aspectos trascendentales de la voluntad del legislador respecto del tema central de la motivación: El primero, consiste en que el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, establece con

plena vigencia: ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña. El segundo es que si bien es cierto, en un comienzo, luego de la expedición de la Ley 443 de 1998, el legislador estableció una estabilidad de quienes eran nombrados provisionalmente en cargos de carrera, ya que el Decreto 1330 de julio 13 de 1998, en virtud del cual se reglamentaba parcialmente aquella ley, consagraba la prohibición para los nominadores de declarar insubsistente los nombramientos de los empleados con carácter provisional, no es menos cierto que dicho decreto fue derogado en su integridad por el Decreto 1754 de agosto 26 de 1998. En tercer lugar y en la misma proyección, debe decirse que el Decreto 2504 de 1998, modificatorio del artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, dispone que debe entenderse “… por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. …”, lo que deja por fuera la presunta estabilidad relativa. (resaltado fuera del texto). Y, seguidamente, que el artículo 7º del mismo Decreto 1572 de

1998, en su parte final señala: “…El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador” (resaltado fuera del texto). Nótese que esta regulación específica de la desvinculación de los provisionales, no estableció que fuera motivada. 9.11.- En este mismo sentido, debe decirse que el factor objetivo referido a “empleo”, del cual se vale la actora en este caso para desestimar la postura de esta Corporación, no es tan claro como lo propone, pues, si bien el artículo 26 que se viene analizando en el primer inciso se refiere a este concepto, en el segundo hace referencia a “Los nombramientos de empleados de carrera …”, circunstancia con la que se aborda claradamente el factor subjetivo del empleado con derechos de carrera, que tanto se cuestiona por la misma actora en los raciocinios de la Sección Segunda de esta Corporación. 10.- Definido que el Consejo de Estado, por todas las razones expuestas, no aplicará las premisas sentadas por la Corte respecto de la absoluta necesidad de motivación de los actos administrativos que desvinculan funcionarios provisionalmente nombrados en cargos de carrera, corresponde ratificar la postura del Consejo de Estado en los procesos en los que se hace alusión a los temas de la motivación en desvinculación de provisionales. Desde el punto de vista formal y filosófico todos los actos, incluso los administrativos, tienen una causa o motivación, así no aparezca de manera explícita. 10.1.- Como puede suceder que la administración de ninguna manera antecedente ni posterior al acto de la naturaleza

analizada, como tampoco en el curso del proceso, haya aducido razón diferente a los postulados hasta ahora defendidos por jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de la asimilación entre empleados de libre nombramiento y remoción y empleados provisionalmente nombrados en cargos de carrera, en el propósito de justificar la insubsistencia sin motivación de éstos; la suerte final de estos casos debe definirla el Juez o Tribunal que conozca de los asuntos así propuestos, tomando como fundamento inicial la presunción de legalidad, de búsqueda de la mejora del servicio y de cumplimiento del interés general, frente a la cual deberá apostarse la capacidad probatoria del actor, con fundamento en el artículo 177 del C.P.C., para acreditar la causal de anulación alegada; superando eso si el juez que realice el examen del caso el simple discurso jurídico de la asimilación entre funcionarios provisionalmente nombrados en cargos de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, en lo atinente a la no motivación de la insubsistencia. Los motivos del acto deben buscarse y valorarse por el juez, según las propuestas de las partes, pues, este es el terreno que con autonomía debe transitar el juzgador administrativo. 10.2.- En este mismo entorno, las razones para la declaratoria de insubsistencia de quien provisionalmente estuviere nombrado en un cargo de carrera, pueden buscarse en los antecedentes a su proferimiento, en las eventuales anotaciones posteriores que sobre el particular haga el nominador en la respectiva hoja de vida, o en las razones aducidas de una y otra parte durante el

debate propio del proceso ante esta jurisdicción. Si eventualmente, la administración de manera antecedente o posterior a la expedición del acto de desvinculación ha planteado las razones de la insubsistencia y, a la par, concurre el actor controvirtiéndolas o aduciendo otras en el propósito de probar un cargo de anulación que aniquile la presunción de legalidad del acto demandado, será el debate probatorio el que defina la controversia. Insistiendo la Sala en el deber que tiene el Juez contencioso administrativo para auscultar en el acervo probatorio las eventuales causales de anulación, superando el simple discurso jurídico” Del caso concreto. En el presente caso, observa la Sala que el problema jurídico central es de orden probatorio y hace referencia a verificar si se acreditó la existencia de la expedición irregular, desviación de poder, y falsa motivación alegados en la demanda contra la decisión de la administración, al declarar a la actora insubsistente su nombramiento en provisionalidad. Para los efectos que verdaderamente importan a la Sala, se observa que la actora fue nombrada en el cargo de profesional universitario I, mediante la Resolución No. 0253 del 6 de febrero de 1996, emitida por el Fiscal General de la Nación. También se encuentra copia del memorando de la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Cundinamarca dirigido a la actora, de fecha 28 de agosto de 2001, en el cual le comunica que en desarrollo del programa de reestructuración y nivelación de la planta de la Dirección, se desempeñaría en la dependencia de bonos pensionales, Área de Personal de la

Dirección Seccional Administrativa y Financiera (Fl. 69 y siguientes cuaderno 2). Así mismo, obran los oficios 04050 del 22 de agosto del 2003, mediante el cual la Directora de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cundinamarca, informa que no le aparecen registrados llamados de atención y que hasta ese momento no se han realizado convocatorias ni antes del ingreso de la actora ni durante el tiempo en que ella laboró; y 0540 del 29 de agosto de 2003, con el cual la Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía, manifiesta que hasta la fecha no se ha efectuado convocatoria alguna para los concursos (Fl. 137-140 cuaderno principal). Igualmente obra en el proceso la declaración de la señora Luz Marina Pedreros Montañez, en la cual señala que conoce a la actora desde hace aproximadamente seis años, cuando fue funcionaria de la Fiscalía; que es una excelente trabajadora con iniciativa para resolver problemas coyunturales, que siempre asumió sus deberes con responsabilidad, que nunca supo si había sido requerida por ineficiencia en sus funciones y que la persona que la reemplazó fue Juan Carlos Alvarez Mantilla, quien era funcionario de la misma Fiscalía y que venía de la Seccional de Cúcuta (Fl. 152-153). Pues bien, debe decir la Sala que la declaración rendida por la Señora Luz Marina Pedreros Montañez, da cuenta que en su parecer la actora era una excelente funcionaria y que además fue reemplazada por el señor Juan Carlos Alvarez Mantilla, pero ello, sólo demuestra por un lado, que la actora cumplía con el deber que como empleada pública que era debía brindarle a la

entidad; y por otro, que aparentemente había sido reemplazada por un funcionario de la misma entidad, lo cual en ningún ordenamiento legal le está prohibido hacer a la administración, máxime si los cambios (refiriéndonos al traslado que se le hizo al señor Alvarez Mantilla de Cúcuta a Bogotá) son para mejorar el servicio público, bien puede hacerse uso de las distintas situaciones administrativas consagradas en la Ley para lograr un servicio óptimo por parte de la administración, como se efectuó. De la misma manera, debe señalarse que de la declaración rendida por la señora Maritza Bazan Achury, sólo se extrae que conocía a la actora por ser excelente funcionaria en el sentido integral que deben tener los servidores públicos, empero, de su dicho no desprende constancia alguna sobre las razones del retiro de la ex funcionaria (Fl. 142 expediente). De allí que las pruebas recaudadas en el expediente carezcan de la eficacia jurídica que la demandante pretende asignarles, ya que de ellas no se obtiene la certeza necesaria sobre la actuación desviada e ilegal de la autoridad nominadora que profirió el acto acusado, debilitando así los fundamentos que le sirven de apoyo a las pretensiones de la demanda. Es claro entonces, que no basta simplemente con afirmar la existencia de una desviación de poder, pues precisamente le correspondía a la parte actora demostrar la motivación oculta o falsa, la manera como se vio afectado el servicio público, ya fuera por el retroceso de la dependencia donde desempeñaba sus funciones o bien por el incumplimiento de los objetivos de la

entidad, todo ello debido a su retiro; pero, en el caso concreto, y contrario a lo afirmado por el a quo, no figura dentro del plenario algún indicio del que se pueda deducir el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad, que conduzca a desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. No basta con enunciar dicha circunstancia, sino que debe comprobarse mediante la confrontación de hechos indicativos de que el funcionario era imprescindible para el logro de los cometidos estatales; de no hacerlo así debe mantenerse la legalidad de la actuación acusada. Ahora bien, la discrecionalidad debe ser entendida como una técnica de administración de los recursos de la Administración Pública, que se desarrolla dentro del marco de libertad de elección entre alternativas igualmente válidas, cuyo ejercicio está subordinado esencialmente a dos elementos extrajurídicos como son la oportunidad y la conveniencia de la decisión. Entonces, debe precisarse que la desviación de poder surge como un vicio en la causa o el fin del acto administrativo y no en la voluntad del agente que profiere la decisión; por esta razón, la indagación probatoria debe constatar que el acto aparentemente válido persigue un fin distinto al señalado por el legislador, bien porque se logra comprobar que el funcionario nominador actuó en beneficio de un interés personal, en favor de un tercero o simplemente cuando el interés general no hace parte del fin que antecede a la expedición del acto discrecional. Por esta razón, se reitera, no es suficiente expresar que la desvinculación de la demandante tuvo como propósito un fin diferente al del

mejoramiento del servicio, o que sus motivos fueron ocultos o desviados, sino que, se reitera, debe acreditarse fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga a observar, lo cual no se demostró en el sub lite. Así mismo, respecto de las virtudes de eficiencia, responsabilidad y excelencia con las que la actora desempeñó el cargo, no son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Ellas, deben ser profesadas por todo servidor público en el desempeño de sus funciones y son presupuestos indispensables para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. De esta manera se concluye que la actora no probó los cargos endilgados contra el acto impugnado, ni la existencia de una relativa estabilidad por ocupar en provisionalidad un cargo de carrera, por ende, mantiene su presunción de legalidad, y en consecuencia, se impone a la Sala la confirmación de la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia del 10 de Junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la

demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA

SALVO VOTO