CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-01212-01(5369-05)-2007

FOMENTO AL AHORRO – Constituye salario y forma parte de la asignación básica de los funcionarios de la Superintendencia Bancaria / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Inclusión del fomento al ahorro para los funcionarios de la Superintendencia Bancaria / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Inclusión del fomento al ahorro para los funcionarios de la Superintendencia Bancaria / SALARIO – En el sector público existe norma especial que la define La Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, mediante acuerdo 0022 de 16 de noviembre de 1993, modificó los artículos 28 y 29 del acuerdo 003 de 29 de enero de 1992, y en su artículo 1 estableció que la Caja pagará mensualmente a los funcionarios, como estímulo al ahorro, una suma equivalente al 42% de las asignaciones fijadas por la ley. Sobre la reglamentación de ese 42% de Fomento al Ahorro la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria a través del Acuerdo No. 022 de 16 de noviembre de 1993 modificó los artículos 28 y 29 del Acuerdo No. 003 de 29 de enero de 1992, estableciendo el Fomento del Ahorro. De lo anterior se concluye que el 42% pagado en forma mensual a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual pues está dirigido a remunerar de manera directa los servicios prestados, así se le dé otra denominación o se pretenda modificar su naturaleza. Comparados los

factores salariales tenidos en cuenta por Capresub al momento de liquidar la pensión con los efectivamente devengados por el actor durante el último año de servicios se observa que se omitió incluir el subsidios familiar y de almuerzo, el fomento al ahorro y la prima de navidad. Por lo expuesto el demandante tiene derecho a que Capresub le reliquide la pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios incluyendo como factor salarial el 42% del fomento al ahorro. En relación con la afirmación que hace la entidad demandada de que el artículo 127 del C.S.T. no es aplicable al caso por tratarse de una norma que regula las relaciones de carácter particular dirá la Sala que si bien es cierto en el sector público existe norma especial que define el salario, como es el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-01212-01(5369-05)

Actor: SALVADOR VILLAMIL RAMIREZ

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA

BANCARIA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 23 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda

incoada por SALVADOR VILLAMIL RAMIREZ, contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, Capresub. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 1715 de 8 de noviembre de 1995, proferida por el Director General de Capresub, que reconoció a favor del actor una pensión de jubilación sin actualizar la base de liquidación y omitiendo incluir todos los factores salariales devengados, en especial el del Fomento al Ahorro del 42%; 329 de 13 de agosto de 2001 que declaró improcedente la reliquidación de la pensión y 440 de 5 de octubre de 2001 que confirmó en todas sus partes la decisión anterior. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a actualizar la base de liquidación de la pensión y a reliquidarla incluyendo todos los factores devengados y a darle cumplimiento a la sentencia en la forma y términos fijados en la ley. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 1715 de 8 de noviembre de 1995, Capresub reconoció a favor del actor una pensión de jubilación en cuantía de $394.379.37, con efectividad al 9 de octubre de 1995. El actor se retiró de la Superintendencia Bancaria el 12 de octubre de 1981 y sólo hasta el 8 de noviembre de 1995 le fue reconocida la prestación tomando como base el salario devengado al momento del retiro. El 3 de mayo de 2001 solicitó la reliquidación de la pensión en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengado durante el último año de servicios

tal como lo dispone la Ley 33 de 1985 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, incluyendo el 42% de la asignación básica, la prima de antigüedad y las primas estatutarias, debidamente indexadas conforme al índice de precios al consumidor. A través de la Resolución No. 329 de 13 de agosto de 2001, Capresub declaró improcedente la reliquidación salvo que se presentara un error aritmético. Contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición que fue desatado en forma negativa mediante Resolución No. 440 de 5 de octubre de 2001. El actor, como empleado de la Superintendencia Bancaria recibía el Fomento al Ahorro constituido por el 42% de la asignación básica más la prima de antigüedad y una prima estatutaria que se pagaba cada semestre. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Decreto 1848 de 1969, Decreto Ley 1045 de 1978 y Ley 33 de 1985, artículo 1. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 244 a 254). Manifestó que la entidad demandada se equivocó al considerar que los factores salariales consagrados por las normas vigentes a la fecha del reconocimiento eran únicamente los consagrados en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y en las leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993 pues olvidó que por salario no solamente se entiende la remuneración ordinaria sino todo lo que percibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o

retribución directa y onerosa del servicio. Agregó que en este caso la base de liquidación para efectos de la pensión equivale no sólo a la asignación básica mensual sino a todos los demás factores que el demandante hubiera percibido por causa de su relación laboral. Transcribió apartes de una sentencia del Consejo de Estado en la que se concluyó que no obstante que el 42% del salario se denomina fomento al ahorro indudablemente constituye factor salarial pues no se ha probada que el pago de esa suma tenga una causa distinta a la de la prestación del servicio. Concluyó que la entidad demandada debe reliquidar la pensión incluyendo como factor salarial el factor de fomento al ahorro equivalente al 42% del salario. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 255 a 259). Manifestó su inconformidad diciendo que en el presente caso se presenta una posible causal de nulidad de todo lo actuado por falta de competencia y jurisdicción pues de conformidad con lo consagrado en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, las controversias referentes al Sistema de Seguridad Social Integral corresponden a la Jurisdicción Ordinaria del Trabajo. Agregó que en el caso bajo estudio no se puede aplicar el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo pues este estatuto regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, más cuando las normas de derecho público definen de manera expresa cuáles sumas tienen la connotación de factor salarial y los factores a incluir en la liquidación pensional. Concluyó que no es competencia de CAPRESUB ni de la Superintendencia

determinar lo que constituye salario pues tal potestad está únicamente en cabeza del Congreso de la República, además tampoco se puede desconocer la naturaleza de prestación especial del fomento al ahorro que quedó establecida en la ley y los acuerdos. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el señor SALVADOR VILLAMIL RAMIREZ tiene derecho a que Capresub le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, en especial el 42% del salario denominado “Fomento al Ahorro”, así como la actualización del salario promedio que sirvió de base para la liquidación. Actos acusados Resolución No. 1715 de 8 de noviembre de 1995, proferida por Capresub, a través de la cual se reconoció a favor del actor una pensión de jubilación en cuantía de $394.379.37, con efectividad al 9 de octubre de 1995, fecha en que cumplió 55 años de edad. En la liquidación se incluyó la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios devengados entre el período comprendido entre el 7 de enero de 1980 y el 14 de julio de 1981, las sumas resultantes se actualizaron conforme al índice de precios al consumidor (fl. 3). Resolución No. 329 de 13 de agosto de 2001, por medio de la cual se corrigió el artículo 1 de la resolución anterior aumentando el valor de la cuantía a $497.152,

con efectividad a partir del 9 de octubre de 1995. Enmendó el error aritmético cometido al calcular el ingreso base de liquidación estimándolo conforme a lo preceptuado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, teniendo en cuenta el período que le hacía falta para adquirir el derecho (fl. 6). Resolución No. 440 de 5 de octubre de 2001, que resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior (fl. 11). De lo probado en el proceso Con las certificaciones expedidas por el Tesorero de la Superintendencia Bancaria quedó acreditado que el actor prestó sus servicios en dicha entidad del 2 de noviembre de 1960 al 12 de octubre de 1981, fecha a partir de la cual le fue aceptada la renuncia del cargo de Jefe de Sección 2075-02 de la División Administrativa (fls. 187 y 202). Con las certificaciones de sueldo expedidas por el Tesorero de la Superintendencia Bancaria se constató que el actor durante el último año de servicios, comprendido entre el 12 de octubre de 1980 y el 12 de octubre de 1981, devengó sueldo, subsidio familiar y de almuerzo, fomento al ahorro y primas de servicios y navidad. Análisis de la Sala La Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, mediante acuerdo 0022 de 16 de noviembre de 1993, modificó los artículos 28 y 29 del acuerdo 003 de 29 de enero de 1992, y en su artículo 1 estableció que la

Caja pagará mensualmente a los funcionarios, como estímulo al ahorro, una suma equivalente al 42% de las asignaciones fijadas por la ley (fl. 128). Sobre la reglamentación de ese 42% de Fomento al Ahorro la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria a través del Acuerdo No. 022 de 16 de noviembre de 1993 (fl. 128) modificó los artículos 28 y 29 del Acuerdo No. 003 de 29 de enero de 1992, estableciendo el Fomento del Ahorro en los siguientes términos: “La Caja continuará contribuyendo al Fondo de Empleados de la Superintendencia Bancaria y de la Caja de Previsión Social de la misma, -SUPERFONDOS-, ENTIDAD CON PERSONERÍA JURÍDICA reconocida por medio de la Resolución No. 0341 de junio 30 de l965, expedida por el hoy Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. Para tal efecto pagará mensualmente a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria y de la Caja como estímulo al ahorro, una suma equivalente al 42% de las asignaciones fijadas por la ley. El 27% del fomento de ahorro, previa deducción de la cotización por concepto de servicios médicos y cuotas de afiliación, se entregará al Fondo de Empleados. La suma restante se pagará directamente a los afiliados empleados. A su vez, estos contribuirán mensualmente a SUPERFONDOS con una suma igual al 2% de la asignación mensual. El Fondo de Empleados de la Superintendencia Bancaria y de la Caja de Previsión Social de la misma, “SUPERFONDOS”,

deberá remitir semestralmente a la Junta Directiva, por conducto del Director General de la Caja, un informe sobre los programas ejecutados en el semestre inmediatamente anterior y los planes que se pretenden desarrollar en el siguiente. De igual manera, el Fondo pondrá a disposición de la Caja de Previsión todas las informaciones o datos que en cualquier momento requiera la Junta Directiva sobre el manejo de los recursos entregados por CAPRESUB.”. En sentencia de 11 de marzo de 2004, actora Leonor González de Zapata, Expediente No. 3310-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, esta Corporación se refirió a la naturaleza jurídica del 42% denominado fomento al ahorro, en los siguientes términos: “Para la Sala es claro que todo lo que está dirigido a remunerar de manera directa los servicios prestados por el trabajador constituye salario, así se le dé otra denominación o se pretenda modificarle su naturaleza. Indudablemente los empleados de la Superintendencia Bancaria perciben el salario mensual a través de dos fuentes: la Superintendencia misma y la Caja de Previsión Social, Capresub. Efectivamente cada mes la entidad les cancela la asignación básica y la Caja un 42% de esa suma, adicionalmente; en otras palabras la asignación mensual está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella. En este orden de ideas como el valor cancelado no es un complemento para el empleado o su familia sino una retribución directa por los servicios prestados, constituye factor salarial y, al tener esta connotación, debía ser incluido entre los factores a tener

en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.”. De lo anterior se concluye que el 42% pagado en forma mensual a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual pues está dirigido a remunerar de manera directa los servicios prestados, así se le dé otra denominación o se pretenda modificar su naturaleza. Comparados los factores salariales tenidos en cuenta por Capresub al momento de liquidar la pensión (fl. 3) con los efectivamente devengados por el actor durante el último año de servicios se observa que se omitió incluir el subsidios familiar y de almuerzo, el fomento al ahorro y la prima de navidad (fl. 198). Por lo expuesto el demandante tiene derecho a que Capresub le reliquide la pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios incluyendo como factor salarial el 42% del fomento al ahorro. Respecto de la aplicación de la ley 712 de 2001 dirá la Sala que esta no es procedente pues tanto los regímenes de excepción como los de transición consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 están excluidos de su aplicación por no hacer parte del Sistema de Seguridad Social Integral, y el actor fue pensionado con base en lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, normas anteriores a su creación. En relación con la afirmación que hace la entidad demandada de que el artículo 127 del C.S.T. no es aplicable al caso por tratarse de una norma que regula las

relaciones de carácter particular dirá la Sala que si bien es cierto en el sector público existe norma especial que define el salario, como es el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. Por lo anterior, el fallo impugnado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, será confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia apelada de 23 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por SALVADOR VILLAMIL RAMIREZ. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ