CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-01244-01(4880-05)-2008

CONCURSO DE CONDUCTAS DISCIPLINARIAS - Prescripción independiente / PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIAContabilizaciones en faltas instantáneas y permanentes / FALTAS INSTANTANEAS - Prescripción / FALTAS DISCIPLINARIAS CONTINUADASPrescripción Si bien se consagró en el inciso 2º del artículo 98 de la Ley 200/95 que las providencias que resolvieran recursos de apelación o de queja, así como consultas, quedarían en firme el día en que fueran suscritas por el funcionario competente, lo cierto es que esta preceptiva atenta contra principios constitucionales que informan la función administrativa (art. 209), particularmente con el que tiene que ver con la publicidad como forma de dar a conocer aquellas decisiones de la administración que afectan la situación jurídica de una persona. En materia sancionatoria, estima la Sala, no puede aceptarse que una decisión de tal naturaleza adquiera firmeza desde el momento mismo de su expedición, sin haberse agotado el procedimiento de notificación y sin haber quedado ejecutoriada la sanción pues, en tal evento, no sería oponible a su destinatario, en tanto la decisión disciplinaria no ostentaría el privilegio de la eficacia jurídica y, como consecuencia, no podría ser materializada Resulta forzoso entonces armonizar la regla jurídica prevista en el artículo 98-2 de la Ley 200 de 1995 con lo dispuesto en los artículos 83, 84 y 85 de la misma obra, referente a la observación de presupuestos relacionados con las formas de notificación, con la obligación de dar a conocer las providencias por este medio y con la notificación

personal de los fallos disciplinarios, sin los cuales, podría llevarse a cabo la ejecución de la sanción. Observa la Sala que si bien la investigación disciplinaria se inició como consecuencia de la masacre ocurrida en el Municipio de Mapiripán entre el 15 y el 20 de julio de 1997, lo cierto es que los cargos que se formularon en contra del demandante no se contraen sólo a esos hechos sino que igualmente se encuentran sustentados en la supuesta relación que él tenía con un sujeto llamado RENÉ y quien se identificó, en compañía de Gamarra, como perteneciente a las autodefensas, por lo que se consideró que el actor había podido incurrir en varias faltas disciplinarias, entre otras, la de asociarse y mantener notoria relación con personas pertenecientes a grupos paramilitares. No se trató entonces de una falta instantánea, como se quiere hacer ver en la demanda, sino de una de carácter permanente, en la medida en que la conducta objeto de investigación y sanción tuvo ocurrencia de manera continuada, esto es, antes y después de la masacre de Mapiripán, en tanto el último hecho se verificó el 11 de diciembre de 1997, y en tal caso la vigilancia de la conducta oficial no sólo se contraía a los días comprendidos entre el 15 y el 20 de julio de 1997. Luego la prescripción de la acción empezará a contarse a partir de aquélla fecha. La Procuraduría General de la Nación disponía de un término de cinco (5) años para adelantar la respectiva investigación disciplinaria y resolverse dentro de ese mismo lapso la situación jurídica del actor.

NOTA DE RELATORIA: Menciona las sentencias 1794-98, 17112, 747-01, 066206 del Consejo de Estado, así como la sentencia C-244 de 1996 de la Corte

Constitucional. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Inciso 2 del artículo 98 de la Ley 200 de 1995 Esta Corporación, en un asunto de similares contornos, aplicó la excepción de inconstitucionalidad respecto del inciso 2º del artículo 98 de la Ley 200/95, concibiendo que “(…) la acción disciplinaria prescribe en 5 años contados a partir de la constitución de la falta, siempre y cuando se notifique dentro de dicho lapso la providencia que ponga fin a la instancia.” Así mismo, se refirió a los efectos de la sentencia C-1076/02 de la Corte Constitucional, en relación con la declaración de exequibilidad condicionada (modulada) del inciso 2º del artículo 119 de la Ley 734/02, señalando que no le era aplicable a situaciones ocurridas durante la vigencia de la Ley 200 de 1995.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia C-1072 de 2002 de la Corte

Constitucional. DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Concepto El debido proceso, como desarrollo del principio de legalidad, ha sido concebido por el constituyente como un derecho fundamental de aplicación inmediata, el cual se aplica, sin distinción alguna, a toda actuación (art. 29 de la C.P.), y del cual se desprende obviamente el derecho de defensa, constituyéndose en su núcleo esencial. Así, toda persona debe juzgarse conforme a la ley preexistente al acto que se le imputa, ante la autoridad competente y con las formalidades propias de

cada juicio, es decir, que la actuación debe ceñirse a las ritualidades propias del caso. Y para que esa protección constitucional sea real y efectiva se hace necesario que tales formalidades o procedimientos se encuentren previamente señalados en un estatuto legal, de tal suerte que pueda determinarse de manera clara e inequívoca cuál ha de ser el comportamiento gubernativo o judicial a seguir en cada caso. PRUEBA TRASLADADA - Incorporación traslado, contradicción En primer lugar, se refirió a la nulidad relacionada con la prueba trasladada, señalando que había sido apreciada de acuerdo con lo ordenado en el artículo 124 del CDU, sin que tal norma exigiera ritualidad procesal alguna. Anotó que la prueba fue incorporada en visita especial, cuya fecha de práctica fue conocida por la defensa con anticipación, por lo que mal podía invocar desconocimiento en torno a su traslado y que “como quiera que la inspección se realizó sobre documentos auténticos, las fotocopias de las mismas quedan autenticadas con la atestación del funcionario de haberlas obtenido de determinado proceso”. Agregó que por auto del 29 de octubre se ordenó visita especial al expediente 15524269/99 y que además se les comunicó a las partes, de tal suerte que si no acudieron a la diligencia mal pueden ahora alegar una nulidad. De otra parte, encontró que no hubo contradicción sustancial en los cargos formulados, pues los mismos se muestran de manera complementaria y no excluyente, como que se halla probada su relación con grupos paramilitares, la ayuda para su incursión en Mapiripán y su omisión en informar a sus superiores del conocimiento que tenía de

la presencia del grupo armado en la zona, sustentándose para ello en medios de prueba testimonial y documental ya mencionados. PROCESO DISCIPLINARIO - Masacre de mapiripán / MASACRE DE MAPIRIPAN - Proceso disciplinario / PRUEBA TRASLADADA - Legalidad Considera la Sala, conforme a las normas de orden legal (Ley 200 de 1995) que rigen esta clase de actuaciones administrativas, que en el caso concreto y particular se cumplieron a cabalidad con las respectivas etapas del proceso disciplinario pues, como se advierte fácilmente, se rindió un informe por parte de los funcionarios investigadores, el disciplinado conoció de los cargos que de manera concreta se formularon en su contra con base en las disposiciones infringidas, presentó sus respectivos descargos y alegatos de conclusión y además controvirtió las pruebas allegadas en su contra. Así mismo, al proceso se le imprimió el principio de la doble instancia. En cuanto a la prueba trasladada, y como lo anotó la entidad demandada, no puede invocarse desconocimiento del traslado cuando la prueba fue incorporada en visita especial y la parte actora conocía con anterioridad de su práctica y sin embargo no asistió, por lo que no puede alegar ahora su propia culpa. Conforme a la documental allegada al debate judicial, la Sala observa que la responsabilidad disciplinaria se dedujo de faltas que aparecieron demostradas como consecuencia de la conducta asumida por el demandante en relación con la masacre de Mapiripán. En efecto, la sanción de separación absoluta del servicio de las fuerzas militares es consecuencia de una valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso disciplinario, con

fundamento en versiones rendidas por funcionarios del Estado (Oficiales del Ejército, Fiscal Regional y Procuradora Judicial) y no solo de personas militantes de las Autodefensas (no se probó que fueran integrantes de las FARC). Declaraciones que dieron buena cuenta de la relación del demandante con grupos al margen de la ley. Por el contrario, la Sala observa que en razón a circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de investigación y sanción disciplinaria, conforme al material probatorio recaudado y del cual dan cuenta los fallos acusados, resulta evidente la conducta reprochable del demandante, si se considera su expresa aceptación, así sea con posterioridad a la ocurrencia de la masacre, del vínculo que tenía con miembros de grupos paramilitares, pues las explicaciones dadas al respecto no logran llevar al convencimiento de que se trataba simplemente del ejercicio de funciones como encargado de contrainteligencia o de un trabajo de tesis o de grado como requisito para optar a un reconocimiento académico. PROCURADOR AD HOC - No corresponde su designación al Senado, lo es el Viceprocurador / PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA - Cuando existe impedimento del Procurador General de la Nación lo reemplazará el Viceprocurador General de la Nación / IMPEDIMENTO DEL PROCURADOR GENERAL - Competencia del Viceprocurador para decidirlo Si bien la Ley 200 de 1995, en su artículo 69 - inciso 4º -, señalaba que en caso de declararse impedido el Procurador General de la Nación debía solicitarse al Senado de la República la designación de un ad hoc para que conociera del

asunto del cual se separaba de su conocimiento, lo cierto es que ante la entrada en vigencia del Decreto ley 262 de 2000 tal disposición fue modificada por el artículo 17 - numeral 3º -, en el sentido de que el Viceprocurador General de la Nación reemplazaría al Supremo Director del Ministerio Público cuando éste manifestase algún impedimento. No es cierto entonces que se no se haya garantizado el principio de las dos instancias pues, por una parte, se advierte que el fallo de primera fue expedido por la Comisión Especial creada por auto del 4 de mayo de 2001 para adelantar la investigación disciplinaria y adoptar la correspondiente decisión, el cual fue suscrito por el Viceprocurador General de la Nación en condición de Presidente de dicha comisión; y de la otra, que el fallo de segunda instancia fue expedido por la Viceprocuradora General de la Nación pero en reemplazo del Supremo Director del Ministerio Público, atendiendo la normatividad antes reseñada. En tal caso, la competencia para conocer del impedimento manifestado por el Procurador General de la Nación, conforme a la citada norma del decreto 262, no residía en el Senado sino en el Viceprocurador de esa misma entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-01244-01(4880-05)

Actor: JUAN CARLOS GAMARRA POLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 28 de octubre de 2004, proferida por la Sala de

Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES JUAN CARLOS GAMARRA POLO, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal la nulidad de los siguientes actos: 1) Fallo del 9 de noviembre de 2001, proferido por el Viceprocurador General de la Nación, por medio del cual fue sancionado disciplinariamente con separación absoluta del servicio. 2) Fallo del 1º de abril de 2001, expedido por la Viceprocuradora General de la Nación (e.), por el cual se confirmó la decisión anterior. 3) Resolución 000753 del 6 de agosto de 2002 del Comandante del Ejército Nacional que resolvió separarlo en forma absoluta de las Fuerzas Militares. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, y la desanotación en los registros disciplinarios de la sanción. En los términos y oportunidades previstos en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir: 1) El actor se vinculó al ejército nacional el 5 de marzo de 1978, previo cumplimiento de requisitos legales, ascendiendo en la carrera militar hasta

el grado de Sargento Primero. 2) Entre enero y mayo de 1997, realizó el curso de analistas y entrevistadores en la Escuela de Inteligencia, en el cual sus instructores le asignaron un trabajo de grado sobre los grupos de autodefensa como generadores de violencia, para lo cual debió obtener material bibliográfico y consultar diversas fuentes de información, material que conservó en su archivo personal y que fue utilizado en su contra por funcionarios de la Procuraduría General de la Nación para señalarlo como auxiliador de tales grupos, y coautor de la masacre de Mapiripán. 3) A finales de mayo de 1997, fue destinado al Batallón “Joaquín París” de San José del Guaviare, en donde laboró como miembro de la sección de inteligencia con funciones de contrainteligencia y bajo el mando del Sargento Primero Jesús Alberto Ramírez Machado y del Oficial de Inteligencia Mayor Alberto García Narváez. 4) El 15 de julio de 1997, el Comandante del Batallón recibió información sobre la presencia de un grupo de autodefensas en el Municipio de Mapiripán, sin que pudiesen reaccionar por falta de recursos, por lo que fue necesario comunicarle de tal hecho al Comandante de la Séptima Brigada de Villavicencio. 5) Ese mismo día, el Comandante del Batallón le comunicó verbalmente a los sargentos Ramírez y Gamarra sobre lo sucedido y les ordenó “abrir un nuevo blanco” en la sección de inteligencia con el nombre de “justicia privada”, a fin de recopilar información sobre este nuevo factor de violencia. 6) Esa información no resultaba útil para lo que estaba sucediendo, pues se

requería de operaciones militares inmediatas, pero no por iniciativa de un suboficial como el actor sino por orden del mando militar, en tanto el primero sólo llevaba allí dos meses y carecía de autoridad y mando. 7) El Comandante del Batallón, con base en la información suministrada, días después dispuso el envío de tropas para hacer frente al grupo de autodefensas. 8) Una vez se tuvo conocimiento público de la masacre, el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos designó una comisión especial para adelantar indagación preliminar y, con base en denuncias hechas por el Estado Mayor de las FARC contra las fuerzas militares, se abrió investigación disciplinaria contra oficiales del ejército. 9) El 19 de marzo de 1999, se ordenó compulsar copias de la actuación a fin de que se abriese otra investigación por los mismos hechos contra el demandante. 10)La Comisión Disciplinaria Especial designada para adelantar ambas investigaciones se abstuvo de integrar el caudal probatorio pues, en vez de compulsar para este segundo proceso copia de todas las actuaciones del proceso 155-242669-99, se limitó a tomar como prueba trasladada sólo algunas actuaciones de la fiscalía que, según su criterio, podrían servir como prueba contra miembros de las fuerzas militares y desechó piezas procesales fundamentales, como el hecho de que las FARC hubiesen secuestrado el 24 de julio de 1997 a funcionarios de la procuraduría. 11)El 23 de agosto de 2000 se le formularon cargos, por cometer faltas contra el honor militar, el debido celo y oportunidad en el cumplimiento de sus

obligaciones y deberes del servicio, suministrar armamento, uniformes y prendas del ejército a grupos paramilitares y participar en la muerte y desaparición de algunas personas. 12)De manera oportuna, el actor rindió descargos desvirtuando las pruebas aducidas en su contra. 13)El 7 de noviembre de 2001, el Viceprocurador General de la Nación ordenó poner en conocimiento de los sujetos procesales las pruebas trasladadas del proceso penal, sin esperar a que se surtiesen las actuaciones ordenadas en la providencia anterior y con violación del debido proceso dictó el fallo acusado. Contra esta decisión interpuso recurso de apelación. 14)El 1º de marzo de 2002, el Procurador General se declaró impedido para conocer de la apelación y dio traslado al Viceprocurador para que asumiese conocimiento (art. 17-3 Dcto.262/00). 15)El 1º de abril de 2002, el Viceprocurador (e.) decidió de plano el impedimento, asumió conocimiento en segunda instancia y confirmó el fallo objeto de impugnación. 16)La sanción impuesta al actor tuvo como única finalidad la errónea y parcializada apreciación de declaraciones rendidas por Edison Londoño y Gilberto Cuellar militantes en las FARC, José Pastor Gaitán miembro de las autodefensas, José Luís Parra ex fiscal regional de San José del Guaviare y Beatriz Cadavid procuradora judicial de San José del Guaviare. 17)En los actos acusados no se precisaron circunstancias de tiempo, modo y lugar de las conductas irregulares, pero si se le acusó y sancionó por haber

participado en la masacre perpetrada por autodefensas en el municipio de Mapiripán entre el 15 y el 20 de julio de 1997, tiempo durante el cual se hallaba desempeñando funciones como orgánico del Batallón. Tampoco se apreciaron pruebas que demostraban su inocencia. 18)La sentencia que puso fin al proceso disciplinario fue notificada personalmente el 1º de agosto de 2001 y a su apoderado el 29 de julio del mismo año, es decir, después de 5 años de haber ocurrido los hechos. Como disposiciones violadas se citaron:  Constitución Política: artículos 29, 31, 209 y 230  Código Civil: artículos 26 y 27  C. de P.C.: artículos 36-4, 37-4 y 140-6 y 150  Ley 200 de 1995: artículos 5, 6, 8, 13, 14, 16, 18, 69, 73-d, 75, 77-1-6, 96, 102, 118, 120, 122, 131, 157 y 158  Decreto 262 de 2000: artículos 7, 17 y 22  C.C.A.: artículo 50  C. de P.P.: artículo 99 Afirmó que el único interés de los funcionarios investigadores era probar, aún tergiversando la verdad, la supuesta responsabilidad de militares en hechos cometidos por autodefensas en Mapiripán, violando así el debido proceso. Señaló que mediante los actos acusados se le impuso la máxima sanción disciplinaria por presunta participación en la muerte y desaparición forzada de diversas personas en Mapiripán durante los días 15 al 20 de julio de 1997, lo cual

se dedujo de supuestas faltas que no aparecen probadas. No se precisó cómo ni en qué momento incurrió en ellas, pero se da por sentado su participación en la masacre. Expresó que la decisión acusada fue notificada por fuera del término previsto en el artículo 34 Ley 200 de 1995, lo que significa que al momento de notificarse el fallo definitivo la acción se encontraba prescrita. Alegó nulidad del fallo de primera instancia, por cuanto hubo omisión del término fijado para la práctica de pruebas, pues no esperó a que el auto del 7 de noviembre de 2001 produjera sus efectos, al no poder controvertir la prueba traslada, la que además se halló incompleta porque no se allegaron piezas importantes como las relacionadas con el secuestro de los funcionarios de la procuraduría por parte de las FARC el 24 de julio de 1997. En su concepto, no se garantizó el principio de las dos instancias (arts. 31 C.P., 96 y 102 Ley 200/95, 50 C.C.A. y 19-7 Dcto. 262/00), porque la apelación fue resuelta por el mismo funcionario que decidió la primera, pues el Procurador General se declaró impedido para conocer del asunto en razón de haber salvado el voto, en su calidad de Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, cuando se dirimió el conflicto de competencias en materia penal, no obstante no tipificarse causal alguna de las previstas en los artículos 150 del C. de P.C. y 99 del C. de P.P., ya que no hizo un juicio de valor sobre los hechos objeto de investigación.

Advirtió que la Viceprocuradora (e.) carecía de competencia para conocer del impedimento del Procurador General, pues quien decide sobre la designación de uno ad hoc es el Senado de la República (arts. 69 Ley 200/95, 173-7 C.P. y 315 Ley 5ª/92). Por lo tanto, no ha debido invocarse el artículo 19-2 del Decreto 262/00, el cual no podía relacionarse con procesos disciplinarios conocidos en primera instancia por el Viceprocurador, sino a todos los demás casos en que deba declararse impedido o sea objeto de recusación. Y de suponer que el proceso no fue fallado en primera instancia por el Viceprocurador sino por la Comisión Especial presidida por éste, la competencia para conocer del de alzada le correspondía a la Sala Disciplinaria (art. 22-1 Dcto. 262/00).

Continuó: Los supuestos vínculos que se le atribuyen con sujetos pertenecientes a grupos paramilitares corresponde a una época posterior a la ocurrencia de la masacre y obedecen al desempeño de sus funciones como encargado de contrainteligencia del batallón y a las órdenes impartidas por el comandante, pero precisó que antes de la incursión de las autodefensas a Mapiripán no existía en San José del Guaviare el fenómeno del paramilitarismo sino de la guerrilla.

De la presencia de aquellos grupos tuvo conocimiento el 15 de julio de 1997, por conducto del comandante, quien le ordenó abrir en la sección de inteligencia un nuevo blanco con el nombre de “justicia privada”. No aparece probado el suministro de armamento y prendas del ejército a grupos

paramilitares, pues la entidad se basó en testigos de oídas, militantes de las FARC y de las autodefensas, así como de funcionarios de la fiscalía y procuraduría, los cuales resultan contradictorios, vagos e imprecisos (arts. 187, 217 y 218 C. de P.C.) pues parten de simples conjeturas. A continuación, trascribió apartes de los descargos rendidos por él dentro del disciplinario a fin de demostrar la contradicción en las declaraciones. Finalmente le sorprendió la forma como se apreció la declaración de Edison Londoño el día 6 de junio de 2001 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, en la cual hizo un relato sobre su condición de militante de las FARC y su misión como infiltrado en la inteligencia militar, aclarando que versiones anteriores contra militares obedecían al interés de la organización subversiva de desacreditar a las fuerzas militares. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo, mediante la sentencia objeto de apelación, accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Consideró que entre las fechas en que ocurrieron los hechos objeto de investigación y sanción disciplinaria - 15 al 20 de julio de 1997 - y la de notificación del fallo de segunda instancia - 29 de julio de 2002 al apoderado judicial y 1º de agosto de 2002 al actor -, transcurrió el término previsto en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, operando en consecuencia la prescripción de la acción disciplinaria, independientemente de si la falta fue instantánea o sucesiva,

por cuanto se fijó un marco temporal del proceso disciplinario a partir de aquellas fechas. LA APELACION En memorial visible a folios 725 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad, se destacan las siguientes: Anotó que la conducta sancionada tuvo ocurrencia de manera continuada, antes y después de la masacre de Mapiripán, por lo que no podía suscribirse sólo a los días comprendidos entre el 15 y el 20 de julio de 1997, pues se le reprochó el haber mantenido relaciones con paramilitares, como se probó con la reunión sostenida el 11 de diciembre de 1997 con el comandante René, reconocido miembro de las autodefensas, y por haberles prestado ayuda para su incursión al lugar de la masacre y suministrado armamento y uniformes. Afirmó que el Tribunal no analizó que así se tomara la conducta como instantánea, no habría operado la prescripción, en razón a que sólo a partir de la publicación del fallo de la Corte (C-1076/02), por el cual se declaró exequible el inciso 2º del art. 119 de la Ley 734/02, los fallos de segunda quedarían en firme y ejecutoriados no con la suscripción del acto sino con la notificación, y como en este caso el fallo de segunda instancia fue notificado el 29 de julio de 2002 - antes la ejecutoria de la sentencia de la Corte -, debe aplicarse el inciso 2º del artículo 98 de la Ley

200/95. En último lugar, expuso que se pretende un reexamen de las decisiones disciplinarias, lo que no es posible porque se estaría habilitando una tercera instancia, en contra vía de la efectividad y seguridad jurídica, cuando se ha respetado el debido proceso y el derecho de defensa. ALEGATOS El apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa solicitó la modificación de la sentencia, en el sentido de que la condena económica la asuma la Procuraduría General de la Nación, absolviendo de dicho pago a su representada. Hizo énfasis en que la conducta fue continúa y en la no ocurrencia de la prescripción (art. 98-2 Ley 200/95). El disciplinado reiteró, en lo fundamental, lo expuesto en la demanda, insistiendo en su inocencia dado que no está probada su participación, por acción u omisión, en la masacre de Mapiripán, y luego pretendió desvirtuar cada uno de los cargos formulados en su contra, advirtiendo sobre la ausencia de pruebas que pudieran relacionarlo con los hechos nefastos ocurridos en julio de 1997. Según la Procuraduría, las reglas del debido proceso fueron observadas rigurosamente, garantizándole al actor su derecho de defensa, y las decisiones acusadas producto de una valoración probatoria legalmente aportada, sin que se vieran amenazados derechos fundamentales del disciplinado. Y en cuanto a la prueba trasladada, señaló que se acogió a lo previsto en la Ley 200/95. Se refirió al principio de la doble instancia y al fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, indicando que el fallo de segunda instancia se adoptó

conforme a lo señalado en el artículo 17-3 del Decreto 262/00 y la decisión definitiva tomada dentro del término del artículo 98 de la Ley 200/95. El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado consideró, con base en la sentencia C-1076/02, que el término de prescripción ha de contarse a partir de la suscripción del fallo que le puso fin a la instancia gubernativa, más no desde el momento de la notificación, en el caso examinado, el 1º de abril de 2002 cuando quedó en firme y cobró ejecutoria; y que la imposición de la pena hace referencia a la acción, en tanto que la notificación a la publicidad, sin que se le hubiese cercenado la oportunidad de acudir al contencioso. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los siguientes actos administrativos: 1) Fallo del 9 de noviembre de 2001, proferido por el Viceprocurador General de la Nación, por medio del cual el actor fue sancionado disciplinariamente con separación absoluta del servicio. 2) Fallo del 1º de abril de 2001, expedido por la Viceprocuradora General de la Nación (e.), por el cual se confirmó la decisión anterior. 3) Resolución 000753 del 6 de agosto de 2002 del Comandante del Ejército Nacional que resolvió separarlo en forma absoluta de las Fuerzas Militares. DE LA PRESCRIPCIÓN.- Al momento de la comisión de las supuestas faltas disciplinarias endilgadas al señor Juan Carlos Gamarra Polo - 1997 - se hallaba vigente la Ley 200 de 1995,

por la cual se adoptó el Código Único Disciplinario. En relación con la oportunidad para ejercer válidamente la función disciplinaria (indagación, investigación y sanción) prescribió esa ley: “ARTICULO 34. TERMINOS DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION Y DE LA SANCION. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado.”. Si bien se consagró en el inciso 2º del artículo 98 de la Ley 200/95 que las providencias que resolvieran recursos de apelación o de queja, así como consultas, quedarían en firme el día en que fueran suscritas por el funcionario competente, lo cierto es que esta preceptiva atenta contra principios constitucionales que informan la función administrativa (art. 209), particularmente con el que tiene que ver con la publicidad como forma de dar a conocer aquellas decisiones de la administración que afectan la situación jurídica de una persona. En materia sancionatoria, estima la Sala, no puede aceptarse que una decisión de tal naturaleza adquiera firmeza desde el momento mismo de su expedición, sin haberse agotado el procedimiento de notificación y sin haber quedado ejecutoriada la sanción pues, en tal evento, no sería oponible a su destinatario, en tanto la decisión disciplinaria no ostentaría el privilegio de la eficacia jurídica y, como consecuencia, no podría ser materializada1. Resulta forzoso entonces armonizar la regla jurídica prevista en el artículo 98-2 de

la Ley 200 de 1995 con lo dispuesto en los artículos 83, 84 y 85 de la misma obra, referente a la observación de presupuestos relacionados con las formas de notificación, con la obligación de dar a conocer las providencias por este medio y con la notificación personal de los fallos disciplinarios, sin los cuales, podría llevarse a cabo la ejecución de la sanción. Esta Corporación, en un asunto de similares contornos, aplicó la excepción de inconstitucionalidad respecto del inciso 2º del artículo 98 de la Ley 200/95, concibiendo que “(…) la acción disciplinaria prescribe en 5 años contados a partir de la constitución de la falta, siempre y cuando se notifique dentro de dicho lapso 1 Pueden revisarse providencias adoptadas en procesos 1794-98; 17112; 747-01; 0662-06 de