CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-01385-01(6357-05)-2007

INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO - No se tiene derecho por no estar inscrito en el escalafón / ESCALAFONAMIENTO AUTOMATICO EN CARRERA - Inexistencia al no agotar las etapas previstas legalmente / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Indemnización. Su reconocimiento se predica únicamente del personal inscrito en el escalafón de carrera administrativa / CARGO DE CARRERA - No da derecho al empleado a beneficiarse de indemnización si no está escalafonado El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del acto administrativo No. 421-S-2001-035779 de agosto 13 de 2001 por el cual se niega el reconocimiento y pago de la indemnización a la actora con ocasión de la supresión del cargo que ocupaba. De acuerdo con el oficio acusado, la demandante no se encuentra inscrita en el escalafón de carrera administrativa, según el reporte de funcionarios inscritos en carrera administrativa remitidos a la entidad por la Dirección de Apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo tanto, no le es aplicable lo previsto en el artículo 39 de la ley 443 de 1998, respecto de la opción de indemnización o incorporación que cobija al personal escalafonado en caso de retiro del servicio por supresión de empleos. El cargo que ocupaba la demandante era de carrera administrativa; sin embargo, no existe dentro del plenario prueba que permite inferir que la parte actora haya participado en un proceso de selección de personal, o concurso de méritos para acceder al cargo, como tampoco aparece acto administrativo alguno de inscripción en el escalafón. No demostró la demandante su condición de empleada vinculada a la administración previa

superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. El status de empleado de carrera administrativa se adquiere previo cumplimiento de las diversas etapas y requisitos que establece la ley. En el caso concreto la demandante no acreditó que perteneciera a la carrera administrativa pues no probó su ingreso por el proceso de selección. Ha sido criterio reiterado de esta Corporación, que no existe escalafonamiento automático en carrera, pues para ingresar a ella es necesario agotar todas y cada una de las etapas propias previstas en la ley. Según los lineamientos de la Corte Constitucional fijados en la sentencia C-030 de enero 30 de 1997, se puede concluir que: 1.- El ingreso al escalafón sólo es posible previo el agotamiento de selección por concurso 2.- Los empleados que accedieron a la carrera administrativa de manera automática antes de la notificación de la citada sentencia C-030, seguirán perteneciendo a la carrera, y por tanto, continuaran con las prerrogativas inherentes a ella. En este orden de ideas, la sola solicitud de inscripción en carrera administrativa, sin haber agotado los procedimientos de orden legal, no genera derechos de esta naturaleza, y por lo tanto, no puede predicarse igual tratamiento jurídico respecto de quienes sí se hallan amparados por las disposiciones de carrera. Frente a la petición formulada por la parte actora debe decir la Sala además que de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la ley 443 de 1998, las opciones de

incorporación a un cargo equivalente al suprimido, o el reconocimiento de una indemnización, se predican exclusivamente del personal que se encuentra inscrito en el escalafón de carrera administrativa y no frente a aquellos que ostentan un nombramiento precario. En este orden de ideas, como la parte actora no demostró ser empleada de carrera administrativa, no le es aplicable el artículo 39 de la ley 443 de 1998, y por tanto no le asiste el derecho a la indemnización que reclama de la entidad demandada. En conclusión, en esta oportunidad no se desvirtúa la legalidad del acto acusado. Habrá de REVOCARSE entonces la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró probada la excepción de caducidad de la acción, por no haberse configurado respecto del acto demandado según se expuso por esta Sala, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-01385-01(6357-05)

Actor: CLARA AMELIA ARIZA MERCHAN

Demandado: BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE EDUCACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de diciembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda-Subsección Tercera-.

ANTECEDENTES

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora CLARA AMELIA ARIZA MERCHAN demanda de esta jurisdicción que se declare la nulidad del acto No. 421S-2001-035779 del 13 de agosto de 2001 suscrito por la Subdirectora de Personal Administrativo de la Secretaria de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, y con el cual se niega el reconocimiento y pago de una indemnización por supresión del cargo, por cuanto no le es aplicable lo previsto en el artículo 39 de la ley 443 de 1998. A título de restablecimiento del derecho pide que se condene a la entidad a pagar las sumas de dinero por la indemnización a que tiene derecho. Asimismo solicita la aplicación de lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

HECHOS: En la demanda se narran los que a continuación resume la Sala: La señora BERNARDA DEL CARMEN LOPEZ laboró al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito Capital. La estabilidad en el empleo que desempeñó la demandante siempre dependió del mérito y la idoneidad demostrada año en tras año en las evaluaciones de desempeño que la Secretaría de Educación realizaba a través de su jefe inmediato. Se dice en la demanda que la actora solicitó la

inscripción en el escalafón de carrera administrativa, “pero la administración en ningún momento le notificó acto administrativo alguno con el cual se negara la mencionada solicitud” (fls. 16 y 17). La Secretaría de Educación no realizó los concursos de méritos necesarios para proveer los cargos de carrera

administrativa. Mediante el Decreto distrital 155 del 26 de febrero de 2001 se suprimieron los cargos de auxiliar de servicios generales 60507 y celadores de la Secretaría de Educación Distrital, sin que se le reconociera indemnización por supresión del cargo. La demandante solicitó ante la Secretaría de Educación el reconocimiento y pago de la indemnización a la cual creía tener derecho por supresión del cargo. La Secretaría de Educación dio respuesta a través del acto administrativo que se demanda, negando la indemnización con el argumento de la provisionalidad en el cargo. Como normas violadas se acusan los artículos 2º., 3º., 4º., 25º., 29º., 53º., 123º., y 125 de la C.P. Ley 617 de 2000; ley 443 de 1998; ley 61 de 1987, art. 5º.; acuerdo distrital No. 12 de 1987 y la ley 27 de 1992, art. 22. En el concepto de violación expresa que el desempeño en la función pública lo realizó la demandante dentro de los parámetros de la carrera administrativa, y no como empleada de libre nombramiento y remoción. La administración no tramitó la inscripción en el escalafón de carrera, no obstante asistirle el derecho a la demandante. El deber de indemnizar encuentra fundamento constitucional en el hecho de que el empleado público de carrera administrativa es titular de los derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional al igual que ocurre con la propiedad privada, según el artículo 58 de la C.P. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo declaró probada la excepción de caducidad propuesta

por la entidad demandada. Considera que en el presente caso se configura la excepción planteada por la entidad, la cual es un presupuesto procesal de la acción. Argumenta el a quo que mediante el Decreto 155 del 26 de febrero de 2001 el Alcalde Mayor de Bogotá modificó la planta global de cargos de la Secretaría de Educación Distrital y dispuso la supresión de la totalidad de los cargos de Auxiliar de Servicios Generales y de Celador. Señala que en el caso particular “la demandante debió demandar ante esta jurisdicción el Oficio No. 421-PRP-2251 del 27 de febrero de 2001, el cual determinó el retiro efectivo de la demandante y le informó que por no estar inscrita en carrera administrativa no le era aplicable lo contemplado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, es decir, que en el presente caso debió demandar dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación efectuada, al tenor de lo establecido en el artículo 136-2 del C.C.A.”. Que vencido el término de caducidad previsto en la norma, la demandante presentó un derecho de petición a la entidad demandada, solicitando el pago de la indemnización, a la cual según ella tenía derecho, petición que fue resuelta mediante el oficio 421-S2001-035779, contra el que se ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho mediante demanda presentada el 11 de enero de 2002. Insiste en que en el caso concreto se halla configurada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante la apela.

Insiste en que a la demandante le asisten derechos de carrera administrativa. La estabilidad en el empleo que desempeñó la demandante en la Secretaría de Educación siempre dependió del mérito y la idoneidad demostrada año tras año en las evaluaciones de desempeño que la entidad realizaba a través de su jefe inmediato. La parte actora solicitó su inscripción en el escalafón de carrera pero la administración en ningún momento le notificó acto administrativo alguno. Las solicitudes de inscripción extraordinaria en el escalafón no fueron atendidas. ALEGATOS La parte actora insiste en sus argumentos. Señala que de conformidad con las normas establecidas para el escalafón de carrera administrativa, esto es, el artículo 5º de la ley 61 de 1987, el acuerdo distrital No. 12 de 1987, en concordancia con el artículo 22 de la ley 27 de 1992, la demandante solicitó la inscripción en la carrera, sin que la administración hubiera tramitado dicho acto. La demandante fue evaluada por la entidad de conformidad con los requisitos establecidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública. Se decide, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del acto administrativo No. 421-S-2001-035779 de agosto 13 de 2001 por el cual se niega el reconocimiento y pago de la indemnización a la señora CLARA AMELIA ARIZA MERCHAN con ocasión de la supresión del cargo que ocupaba. De la actuación administrativa Mediante el Decreto No. 155 del 26 de febrero de 2001 expedido por el Alcalde

Mayor de Bogotá, fue suprimido el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES 605 07, el cual venía desempeñando la actora en la Secretaría de Educación del Distrito Capital, y en consecuencia, quedó retirada del servicio (fls. 53-56). De acuerdo con lo consignado en el Estudio Técnico para la Modificación de la Planta de Personal de la Secretaría de Educación Distrital, del análisis efectuado se evidenció un alto costo en la prestación del servicio de aseo y vigilancia con funcionarios de la SED, “recursos que se deberían destinar a la ampliación de la cobertura incrementando el número de plazas docentes y creando cargos misionales que contribuyan al cumplimiento del objetivo de la SED”. Según el cuadro comparativo de costos, en la planta financiada con recursos del Situado Fiscal en Aseo, existían 931 puestos actuales con personal de S.E.D.; y en la planta financiada con recursos propios existían 802 puestos actuales con personal de S.E.D. Como alternativa de solución se plantea la supresión de la totalidad de los cargos actuales de Auxiliares de Servicios Generales. El Departamento Administrativo del Servicio Civil emitió concepto favorable para la supresión de 2.843 cargos de la planta de personal de la Secretaría de Educación Distrital (fls. 86 a 97). Por medio del Decreto 155 del 26 de febrero de 2001 “por el cual se modifica la planta global de cargos administrativos de la Secretaría de Educación Distrital se suprimieron 802 de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES 605 07, financiados con recursos propios; y, 931 cargos de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES

605 07, financiados con recursos del situado fiscal, es decir, fueron suprimidos la totalidad de los cargos existentes de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES. Esto para indicar que el acto administrativo que definió la situación particular de la actora fue el Decreto No. 155 del 26 de febrero de 2001, en cuanto que suprimió el cargo que ocupaba en la Secretaría de Educación Distrital. El oficio No. 421-PRP-2251 del 27 de febrero de 2001 es un simple acto de trámite, expedido en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 del decreto 1568 de 19981. No contiene la decisión que afecta a la parte actora como lo manifiesta el Tribunal. Es una simple comunicación que no define el derecho que reclama la accionante. La parte actora mediante escrito presentado ante la Secretaría de Educación Distrital provoca un pronunciamiento de la administración, mediante el cual la entidad le define su situación frente a lo que ella consideraba un derecho adquirido, en el sentido de negarle el reconocimiento y pago de una indemnización. Es este entonces el acto administrativo que realmente lesiona sus intereses particulares, conforme a los efectos pretendidos en esta demanda, y en consecuencia, la decisión que agota la vía gubernativa, respecto de la cual no ha operado la caducidad de la acción. De acuerdo con el oficio acusado, la demandante no se encuentra inscrita en el escalafón de carrera administrativa, según el reporte de funcionarios inscritos en carrera administrativa remitidos a la entidad por la Dirección de Apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo tanto, no le es aplicable lo previsto en

1 “ Suprimido un empleo de carrera administrativa, el Jefe de la Unidad de Personal o de la dependencia que haga sus veces deberá comunicar tal circunstancia a su titular, poniéndolo, además, en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización que para el efecto señale el Gobierno Nacional o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme con las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998”. el artículo 39 de la ley 443 de 1998, respecto de la opción de indemnización o incorporación que cobija al personal escalafonado en caso de retiro del servicio por supresión de empleos. Ciertamente las causales de retiro del servicio se rigen por el principio de taxatividad o especificidad, es decir, que operan única y exclusivamente en los términos previstos en las normas de derecho positivo. Tratándose de funcionarios o empleados escalafonados en carrera, su desvinculación opera conforme lo indica el inciso 4º del artículo 125 de la Constitución Política, esto es, por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo (art. 42 de la Ley 443/98), por violación del régimen disciplinario, y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. La Ley 443 de 1998 establece, entre otras causales de retiro de empleados de carrera, la supresión del cargo como resultado de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de la modificación de la planta de personal, con las consecuencias jurídicas que de allí se derivan, como es la opción de ser incorporado a un empleo

equivalente o el de ser indemnizado (art. 39 ibídem). Esta Sala ha dicho que la supresión de cargos es una causal de retiro del servicio prevista para empleados públicos, indistintamente si son de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa, que encuentra justificación en la prevalencia del interés general sobre el particular. El derecho a la estabilidad laboral no comporta la obligación de la administración de mantener a un funcionario de carrera administrativa indefinida e incondicionalmente en el empleo. El artículo 39 de la ley 443 de 1998 establece que: “Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por se incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional”. El problema jurídico que se plantea en el presente caso recae sobre el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo que ocupaba la demandante. Se trata, entonces, de acuerdo con la situación particular de la actora, de un problema jurídico de hecho en cuanto que se debe establecer si de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se acreditan los supuestos que prevé el artículo 39 de la ley 443 de 1998 para el reconocimiento y pago de la indemnización en caso de supresión del cargo. De lo probado Mediante Resolución No. 12149 del 7 de noviembre de 1991 proferida por el

Ministro de Educación, se nombró provisionalmente a la señora CLARA AMELIA ARIZA MERCHAN, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales 6035-01 de la Colonia Escolar de Vacaciones de UsaquénBogotá- (fl. 52). Por medio de Resolución No. 8092 del 23 de diciembre de 1998, se incorpora a la señora CLARA AMELIA MERCHAN al cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, Código 605, Grado 07, dependiente de la planta de cargos de personal administrativo de la Secretaría de Educación del Distrito (fl. 159). El cargo que ocupaba la demandante era de carrera administrativa; sin embargo, no existe dentro del plenario prueba que permite inferir que la parte actora haya participado en un proceso de selección de personal, o concurso de méritos para acceder al cargo, como tampoco aparece acto administrativo alguno de inscripción en el escalafón. No demostró la demandante su condición de empleada vinculada a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. El status de empleado de carrera administrativa se adquiere previo cumplimiento de las diversas etapas y requisitos que establece la ley. En el caso concreto la demandante no acreditó que perteneciera a la carrera administrativa pues no probó su ingreso por el proceso de selección. Ha sido criterio reiterado de esta Corporación, que no existe escalafonamiento automático en carrera, pues para ingresar a ella es necesario agotar todas y cada

una de las etapas propias previstas en la ley. Según los lineamientos de la Corte Constitucional fijados en la sentencia C-030 de enero 30 de 1997, se puede concluir que: 1.- El ingreso al escalafón sólo es posible previo el agotamiento de selección por concurso 2.- Los empleados que accedieron a la carrera administrativa de manera automática antes de la notificación de la citada sentencia C-030, seguirán perteneciendo a la carrera, y por tanto, continuaran con las prerrogativas inherentes a ella. En este orden de ideas, la sola solicitud de inscripción en carrera administrativa2, sin haber agotado los procedimientos de orden legal, no genera derechos de esta naturaleza, y por lo tanto, no puede predicarse igual tratamiento jurídico respecto de quienes sí se hallan amparados por las disposiciones de carrera. Frente a la petición formulada por la parte actora debe decir la Sala además que de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la ley 443 de 1998, las opciones de incorporación a un cargo equivalente al suprimido, o el reconocimiento de una indemnización, se predican exclusivamente del personal que se encuentra inscrito en el escalafón de carrera administrativa y no frente a aquellos que ostentan un nombramiento precario. Así las cosas, correspondía a la actora acreditar fehacientemente los supuestos sobre los cuales edificó los pedimentos de la demanda, de acuerdo con la preceptiva del artículo 177 del C. de P. C., haciendo uso del derecho que le asistía dentro de la oportunidad prevista por el legislador para solicitar y aportar las pruebas que considerara pertinentes, conducentes y necesarias. No es entonces el juez quien debe suplir las deficiencias en la carga probatoria que asiste a las

partes dentro de un juicio contencioso. En este orden de ideas, como la parte actora no demostró ser empleada de carrera administrativa, no le es aplicable el artículo 39 de la ley 443 de 1998, y por tanto no le asiste el derecho a la indemnización que reclama de la entidad demandada. En conclusión, en esta oportunidad no se desvirtúa la legalidad del acto acusado. Habrá de REVOCARSE entonces la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró probada la excepción de caducidad de la acción, por 2 Véanse los folios 137 a 141, de conformidad con los cuales la demandante formuló solicitud de inscripción extraordinaria en el escalafón de la carrera administrativa con fundamento en el artículo 22 de la ley 27 de 1992, el artículo 2º del Decreto 1224 de 1993 y el acuerdo 11 de 1995. no haberse configurado respecto del acto demandado según se expuso por esta Sala, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: REVOCASE la sentencia proferida el 23 de diciembre de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección “Tercera”, dentro del proceso promovido por CLARA AMELIA ARIZA MERCHAN contra el Distrito Capital de Bogotá, que declaró probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada. En su lugar, se dispone: NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

RECONOCESE al Dr. NELSON JAVIER OTALORA VARGAS como apoderado del Distrito Capital-Secretaria de Educación-. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ACLARA VOTO

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente