CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-01420-01(2023-05)-2007

INSUBSISTENCIA DE DOCENTE - Procedente por doble vinculación como docente oficial de tiempo completo / DOBLE VINCULACIÓN AL SERVICIO DOCENTE ESTATAL - Contraviene la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PUBLICO - Excepción a esta prohibición constitucional no lo es la doble vinculación docente / DOCENTE DE TIEMPO COMPLETO - No les está permitido recibir doble asignación del tesoro público La Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la incompatibilidad existente en el ejercicio de dos cargos docentes con dedicación de tiempo completo en entidades oficiales. Así entonces, a la luz de las disposiciones mencionadas, artículo 64 de la Constitución Política anterior y mucho más después de la vigencia del artículo 128 de la actual y de la Ley 4ª de 1992, está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo. Así mismo, un cargo de tiempo completo y otro de medio tiempo, por no estar contemplado en las excepciones señaladas en la precitada Ley 4ª. Y tal prohibición es una incompatibilidad que nace desde el momento en que la prevé el legislador, por lo que mal puede hablarse de derechos adquiridos, pues las incompatibilidades, como es sabido, en el régimen de los funcionarios públicos son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar en el ejercicio de su función pública. Así, los actos acusados, por los cuales se dispuso la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, se ajusta a derecho, pues frente a una clara incompatibilidad legal no quedaba otro remedio que poner fin a dicha vinculación

mediante la insubsistencia, como quiera que en las condiciones anotadas debe entenderse que tales nombramientos no se ajustaban a la legalidad, lo cual permitía aplicar el artículo 7o. del Decreto 2277 de 1979. Lógicamente con este proceder no se transgreden las normas sobre estabilidad relativa de los docentes escalafonados contenidas en el Decreto 2277 de 1979, que se invocan como violadas en la demanda, y que establecen que el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón, por cuanto tal preceptiva se refiere a los educadores escalafonados que dada la legalidad de su vinculación con el sector oficial, se encuentran rodeados de las garantías de estabilidad relativa que en ellas se consagran. Situación que no puede afirmarse en el presente caso, pues sus vinculaciones no estaban conformes con la norma constitucional y legal, por lo que mal puede otorgarle el privilegio que reclama, pues la garantía de inamovilidad sólo devendría de una relación laboral con la entidad oficial que esté acorde con el ordenamiento jurídico. Lo anterior impone confirmar la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias de esta Sección proferidas dentro de los procesos 6199 el 5 de Agosto de 1993 M.P. SILVIO ESCUDERO CASTRO.

En igual sentido la sala se pronuncio en el Exp. 5333-05 EL 10 de Mayo de 2007

M.P. JAIME MORENO GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-01420-01(2023-05)

Actor: MARIA CONCEPCION RIOS ANTOLINES Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda -Subsección “B”, en el proceso incoado

contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

ANTECEDENTES MARIA CONCEPCION RIOS ANTOLINES, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de los decretos Nos. 01083 del 26 de junio Y 01533 del 13 de septiembre, ambos del 2001, expedidos por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, por medio de los cuales se declaró insubsistente del cargo de Docente para el cual había sido vinculada mediante decreto No. 2352 del 31 de julio de 1975. Así mismo, pide el correspondiente restablecimiento del derecho (fls. 28 a 35 cdno. Ppal.) Como hechos de la demanda, expone que fue nombrada como Docente por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá mediante Decreto Distrital No. 075 de 1969; que posteriormente fue nombrada por el Departamento de Cundinamarca mediante Decreto No. 2352 del 31 de julio de 1975, en el Colegio

Departamental del Municipio de Guayabetal de Siquima; que en el año de 1994 fue inscrita en el Escalafon Docente mediante Resolución 07833 del 4 de noviembre; que los horarios académicos que debió cumplir en virtud de los cargos antes referidos eran totalmente compatibles; que es maestra normalista, licenciada en Química y Biología, Postgrado en Ecología, Medio Ambiente y Desarrollo con énfasis en la educación ambiental; que los actos acusados desconocieron que se encontraba en carrera docente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda (fls. 126 a 137 cdno. Ppal.). Luego de analizar el material probatorio obrante en el proceso consideró que sobre la materia ha sido reiterada la jurisprudencia al señalar la prohibición para laborar como docente de tiempo completo en dos cargos educativos en forma simultanea, así lo permitan los horarios correspondientes, por cuanto ello no recae necesariamente sobre un problema de tiempo o de horarios, sino de la redistribución equitativa de los recurso públicos dentro de la comunidad, con lo que se evita la concentración de ingresos del erario en unos pocos. Para sustentar lo anterior cita jurisprudencia del Consejo de Estado. Reveló que de conformidad con estatuto anticorrupción todo nombramiento que no se ajuste a los requisitos legales debe ser terminado por el nominador. En ese orden, la norma aplicable en el presente caso es la ley anticorrupción y no la del estatuto docente; “(…) por tanto, si el nombramiento de la demandante no se ajustaba a derecho por quebrantar el régimen de prohibiciones no quedaba otra

opción que la del retiro forzado del servicio público” (fl. 132) Manifestó que en el caso de “cohonestar” la situación irregular presentada, daría lugar a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, lo que resulta ajeno a los deberes y obligaciones de un buen administrador público. Por último, manifestó que al estar demostrado la doble vinculación que tenía la actora con la Administración y que no la cobijaba ninguna excepción prevista en la ley para devengar de dos entidades públicas, la medida precedente para sanear dicha irregularidad era la declaratoria de insubsistencia de uno de los nombramientos, tal y como operó en el presente caso. LA APELACION Dentro de la oportunidad procesal, la demandante recurrió la decisión del Tribunal (fls. 138 a 142 cdno. Ppal.) por considerar que con ella se desconocieron los derechos que la colocan al margen de la “arbitrariedad”, cual es el pertenecer a la carrera docente; por ello, la Secretaría de Educación de Cundinamarca debió de abstenerse de expedir los actos administrativos demandados, pues los mismos riñen con lo normado en los artículos 1°, 3, 7, 26, 27, 28, 29, 30, 36 literal h) y 68 del Decreto Ley 2277 de 1979. Señaló que ninguna de las causales establecidas por el legislador para que se produzca el retiro del servicio de un docente se dio en este caso; por tanto, considera que la entidad demandada profirió los actos acusados abrogándose una facultad que no le correspondía y señaló como fundamento para declarar la

insubsistencia del nombramiento, una causal diferente a la legalmente establecida en el artículo 7º del Decreto 2277 de 1979. De otra parte indicó que el Decreto 1713 de 1960 consagra varias excepciones para poder desempeñar simultáneamente más de dos empleos públicos y la percepción de más de una asignación proveniente del tesoro, siendo la aplicable para el caso de los docentes el literal b) del citado decreto, pues éste se refiere a los profesionales con título universitario, sin excluir ninguna profesión; por tanto, considera que su situación se encuadra perfectamente dentro de esta excepción. Manifiesta que han sido innumerables los pronunciamientos del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido que los docentes con título universitario que laboren en jornadas diferentes, se encuentran amparados por la excepción para la percepción de los dos sueldos. Para el efecto, relaciona varias sentencias proferidas por las Corporaciones antes citadas. Procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES La controversia planteada gira en torno a la legalidad de los decretos Nos. 01083 del 26 de junio Y 01533 del 13 de septiembre, ambos del 2001, expedidos por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, por medio de los cuales se declaró insubsistente del cargo de Docente para el cual había sido vinculada mediante decreto No. 2352 del 31 de julio de 1975. La Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la incompatibilidad existente en el ejercicio de dos cargos docentes con dedicación de tiempo completo en entidades oficiales.

El artículo 64 de la Constitución Política de 1886, por regla general, prohibía “recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios”. En desarrollo del precepto supralegal, entre otros, se expidió el Decreto 1713 de 1960 que en su artículo 1o. consagraba varias excepciones a la regla contemplada en dicha norma, entre ellas, la que permitía recibir "...a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; " y "...b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos;". Así mismo, el parágrafo del artículo 1o. ibidem, precisaba que "se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas". En sentencia del 5 de agosto de 1993 expediente No. 6199 M.P. Dra. Clara Forero de Castro, entre otros pronunciamientos, se señaló que a los docentes se les aplicaba el literal a) del decreto 1713 de 1960, porque hace referencia expresa a ellos, y dicho literal no les permite el desempeño de dos cargos de tiempo completo. Ni uno de tiempo completo con otra jornada de medio tiempo. Se dijo allí: “...El parágrafo del artículo 1o. ibidem, precisa que "se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas".

Sobre el particular la Sala observa que si bien en el citado parágrafo se da una definición de HORARIO NORMAL DE TRABAJO, ello no implica que la expresión "PROFESORADO DE TIEMPO COMPLETO" utilizada en el literal a) del artículo 1o. del Decreto 1713, cambie su significado, es decir, el que le atribuyen las normas legales sobre la materia, y quede sin efecto la prohibición allí establecida si los dos tiempos completos tienen una jornada inferior a 8 horas cada uno. Profesor de tiempo completo es el que labora durante toda la jornada que los planteles educativos de enseñanza media establecen a fin de cumplir con el pensum señalado a este nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria. El literal a) del artículo 1o. del decreto mencionado que consagra una excepción a la prohibición constitucional aludida, hace salvedad expresa, si se trata de profesorado de tiempo completo. Dada la diafanidad de los términos en él empleados, la precisión del concepto y el carácter restrictivo que el ordenamiento jurídico ha previsto para los regímenes de excepción, la Sala estima que no es del caso recurrir al análisis interpretativo del parágrafo de la norma citada, para saber si el actor era en ambos establecimientos educativos profesor de tiempo completo, pues no hay duda alguna acerca de esa condición. El horario normal de trabajo de 8 horas, tiene que ver con los docentes que teniendo un cargo de tiempo completo pueden desempeñarse, por ejemplo, como profesores de cátedra, siempre que el horario normal de

trabajo lo permita, pues el caso de dos tiempos completos tiene regulación expresa y debe aplicarse ésta, no la que se refiere a profesionales con título universitario. Es incuestionable que a la luz del Decreto 1713 de 1960 está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo, independientemente de la derogatoria o declaratoria de inexequibilidad de los decretos a los cuales se refiere el apelante.” El caso que examinó otrora la Sala se refería a dos cargos de tiempo completo, situación que es la misma que se discute en este proceso. Ahora bien, a la fecha de retiro de la demandante la prohibición de desempeñar dos cargos públicos se hallaba consagrada en el artículo 128 de la Constitución de 1991, norma ésta que determina: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Esta disposición constitucional fue objeto de desarrollo, por el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, que prescribe: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñan

como asesores de la rama legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional. d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra. e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados." Así entonces, a la luz de las disposiciones mencionadas, artículo 64 de la Constitución Política anterior y mucho más después de la vigencia del artículo 128 de la actual y de la Ley 4ª de 1992, está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo. Así mismo, un cargo de tiempo completo y otro de medio tiempo, por no estar contemplado en las excepciones señaladas en la precitada Ley 4ª. Y tal prohibición es una incompatibilidad que nace desde el momento en que la prevé el legislador, por lo que mal puede hablarse de derechos adquiridos, pues las incompatibilidades, como es sabido, en el régimen de los funcionarios públicos son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar en el ejercicio de su función pública. De manera que si, como lo acepta y afirma la actora, se desempeñaba como docente de tiempo completo en dos establecimientos educativos oficiales, así fuera que los horarios no se cruzaran, es menester concluir que se halla

incursa, tanto en uno como en otro caso, en la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Carta Política. Así, los actos acusados, por los cuales se dispuso la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, se ajusta a derecho, pues frente a una clara incompatibilidad legal no quedaba otro remedio que poner fin a dicha vinculación mediante la insubsistencia, como quiera que en las condiciones anotadas debe entenderse que tales nombramientos no se ajustaban a la legalidad, lo cual permitía aplicar el artículo 7o. del Decreto 2277 de 1979. Lógicamente con este proceder no se transgreden las normas sobre estabilidad relativa de los docentes escalafonados contenidas en el Decreto 2277 de 1979, que se invocan como violadas en la demanda, y que establecen que el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón, por cuanto tal preceptiva se refiere a los educadores escalafonados que dada la legalidad de su vinculación con el sector oficial, se encuentran rodeados de las garantías de estabilidad relativa que en ellas se consagran. Situación que no puede afirmarse en el presente caso, pues sus vinculaciones no estaban conformes con la norma constitucional y legal, por lo que mal puede otorgarle el privilegio que reclama, pues la garantía de inamovilidad sólo devendría de una relación laboral con la entidad oficial que esté acorde con el ordenamiento jurídico. Al resolver un caso similar dijo esta Sección con ponencia del Consejero Doctor Silvio Escudero Castro, en sentencia del 29 de agosto de 1996, expediente

No. 7713: “...No puede demandarse eficazmente el reconocimiento de un derecho, cuando su origen mismo lo rechaza en razón a la ilegitimidad que desde el principio lo acompañó. Si de un lado se predica el derecho y por consiguiente su protección legal cuando éste ha nacido dentro del marco reglado por el legislador, razón por la cual se respeta la estabilidad, de otro, tampoco puede afirmarse que se violan las normas relativas a dicha estabilidad si la vinculación ha nacido viciada por no haberse dado las condiciones necesarias y tendientes a la eficacia jurídica no puede ser objeto de protección. De una vinculación sin respaldo legal en su origen no puede predicarse estabilidad y mucho menos protección judicial pues es su origen mismo lo rechaza y de suyo lo margina de cualquier razonamiento lógico...” Lo anterior impone confirmar la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del veintitrés (23) de julio del dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “B”, que denegó las súplicas de la demanda en el proceso promovido por María Concepción Ríos Antolines contra el DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMARCA.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA