CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-01802-01(0503-05)-2006

PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento a la edad de 50 años porque se encuentra cobijado por el régimen de transición, y tiene derecho a pensionarse en los términos de la Ley 6 de 1945 / DOCENTE - Reconoce pensión de jubilación a la edad de 50 años / EDAD - Requisito de la pensión de jubilación Se controvierte la Resolución No. 004531 del 20 de noviembre del 2001 expedida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Distrito Capital, por medio de la cual se le negó su derecho a la pensión de jubilación al actor debido a que no acreditó el requisito exigido en el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, tener 15 años de servicio al momento de expedición de la mencionada ley, por lo que sólo tendría derecho a ésta cuando cumpla los 55 años de edad. El parágrafo 2º del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de la ley – 13 de febrero de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Se precisa que cuando en el parágrafo antes citado se refiere a la fecha de la ley, debe tomarse como tal la fecha de promulgación de ésta, que no la fecha en que fue expedida; lo anterior, como quiera que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, en los términos del artículo 52 de la Ley 4ª de 1992. De los documentos obrantes en el plenario, así

como del acto acusado, se puede establecer que para el 13 de febrero de 1985 el demandante contaba con más de 15 años de servicio. En efecto, el actor empezó a laborar el 27 de octubre de 1969, lo cual quiere decir que completó los 15 años de servicio el 26 de octubre de 1984. Así las cosas, el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición, razón por la cual tiene derecho a pensionarse con 50 años de edad y 20 de servicio en los términos de la Ley 6ª de 1945. Así mismo, en el plenario se encuentra acreditado que el actor completó los 20 años de servicio el 26 de octubre de 1989 y cumplió 50 años de edad el 21 de febrero de 2001; es decir adquirió su status pensional a partir de esta última fecha, por lo que se debe ordenar el reconocimiento de la pensión a partir del 22 de febrero de

2001. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala revocar la sentencia recurrida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-01802-01(0503-05)

Actor: JAIRO JESUS REALPE IBARRA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de mayo de 2004, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por JAIRO JESUS REALPE IBARRA contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ANTECEDENTES

1. El actor, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución No. 004531 del 20 de noviembre del 2001 mediante la cual se negó el reconocimiento a su favor de la pensión de jubilación.

Pidió, como consecuencia de tal declaración que se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconozca y pague una pensión de jubilación a partir del 22 de febrero de 2001, con los reajustes previstos en la Ley 71 de 1988; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.; y que se condene a la entidad demandada en costas.

2. El demandante relata que por haber prestado sus servicios durante más de 20 años en la educación nacional oficial y haber cumplido 50 años de edad, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, petición que fue negada por medio de la resolución impugnada (fls. 9 - 10).

Cita como normas vulneradas los artículos 2, 6, 25 y 58 de la

Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 17 de la Ley 6ª de 1945, 1º de la Ley 33 de 1985, 1º del Decreto 2285 de 1955 en armonía con lo dispuesto en los artículos 31 del Decreto 2277 de 1979, 5 del Decreto 224 de 1972, 4º de la Ley 114 de 1913 y 15 de la Ley 91 de 1989.

3. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial señaló que la Ley 33 de 1985 derogó la ley 6ª de 1945; y que la docente no cuenta con un régimen especial, pues el estatuto docente contenido en el Decreto 2277 de 1979 sólo se refiere al ingreso y permanencia en el servicio educativo estatal.

LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Dijo que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 unificó la edad para tener derecho a la pensión de jubilación tanto para hombres como para mujeres en 55 años de edad, salvo para los trabajadores que disfruten de un régimen especial de pensiones. Anotó que el ramo docente no cuenta con dicho régimen especial en lo referente al régimen pensional pues su situación se regula según lo previsto por el artículo 15 de la ley 91 de 1989, por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, disposiciones que no constituyen un estatuto especial pues son normas generales. Expuso que la Ley 33 de 1985 tampoco se aplica para quienes

hubiesen cumplido 15 años de servicio al 29 de enero de 1985, requisito que no cumple el actor. Concluyó que el derecho a la pensión ordinaria del demandante está sujeto al cumplimiento de los requisitos de 20 años de servicio y 55 de edad que exige el artículo 1º de la ley 33 de 1985 en concordancia con la ley 62 del mismo año. EL RECURSO La apoderada del demandante argumentó que su representado contaba con 15 años de servicio para la fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, razón por la cual sus situación se rige según lo previsto en la Ley 6ª de 1945. Expuso que su mandante fue nombrado por entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, razón por la cual es un docente nacionalizado. Señala que por excepción prevista en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 ésta no resulta aplicable a quienes cuenten con 15 años de servicio a la fecha de su expedición. Manifestó que la entidad le negó la prestación debido a que consideró que a la fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985 contaba con 14 años, 11 meses y 24 días de servicio, más no contabilizó el tiempo laborado en el Distrito Capital en la Secretaría de Educación de Bogotá entre el 7 de abril de 1980 y el 6 de junio del mismo año y con el cual, para la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, alcanza a los 15 años, 1 mes y 24 días. Anotó que como consecuencia de lo anterior tiene derecho a que se le reconozca la pensión a los 50 años en los términos del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, como quiera que no

le es aplicable la Ley 33 de 1985, razón por la cual los actos administrativos acusados son ilegales. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se controvierte la Resolución No. 004531 del 20 de noviembre del 2001 (fl. 3) expedida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Distrito Capital, por medio de la cual se le negó su derecho a la pensión de jubilación al actor debido a que no acreditó el requisito exigido en el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, tener 15 años de servicio al momento de expedición de la mencionada ley, por lo que sólo tendría derecho a ésta cuando cumpla los 55 años de edad. Para dilucidar la cuestión litigiosa, es preciso que la Sala haga el siguiente recuento normativo: Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que, para el caso de pensiones por aportes, lo señaló en 55 años para

las mujeres y 60 años para los hombres. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de la ley – 13 de febrero de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Se precisa que cuando en el parágrafo antes citado se refiere a la fecha de la ley, debe tomarse como tal la fecha de promulgación de ésta, que no la fecha en que fue expedida; lo anterior, como quiera que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, en los términos del artículo 52 de la Ley 4ª de 1992. De los documentos obrantes en el plenario (fl. 6 y 32 Cdno. 2), así como del acto acusado, se puede establecer que para el 13 de febrero de 1985 el demandante contaba con más de 15 años de servicio. En efecto, el actor empezó a laborar el 27 de octubre de 1969, lo cual quiere decir que completó los 15 años de servicio el 26 de octubre de 1984. Así las cosas, el señor REALPE IBARRA se

encuentra cobijado por el régimen de transición, razón por la cual tiene derecho a pensionarse con 50 años de edad y 20 de servicio en los términos de la Ley 6ª de 1945. Así mismo, en el plenario se encuentra acreditado que el actor completó los 20 años de servicio el 26 de octubre de 1989 (fl. 6 y 32 Cdno. 2) y cumplió 50 años de edad el 21 de febrero de 2001 (fl. 1 Cdno. 2); es decir adquirió su status pensional a partir de esta última fecha, por lo que se debe ordenar el reconocimiento de la pensión a partir del 22 de febrero de 2001. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala revocar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintiocho (28) de mayo de dos mil cuatro (2004), en el proceso promovido por JAIRO DE JESUS REALPE IBARRA. En su lugar se dispone: DECLARASE LA NULIDAD de la Resolución No. 004531 del 20 de noviembre del 2001, expedida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional del Distrito Capital. Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar al actor la pensión de

jubilación a partir del 22 de febrero de 2001, teniendo en cuenta para su liquidación lo que haya percibido el señor JAIRO DE JESUS REALPE IBARRA por todo concepto, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión que aquí se reconoce. Las sumas que resulten en favor del actor, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor correspondiente a la mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc.