CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-01833-01(4819-04)-2006

VACACIONES - No procede compensación dineraria en moneda extranjera a empleado de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores / VACACIONES - Procede compensación dineraria en la moneda en que devengaba la asignación básica mensual al momento de aceptársele la renuncia a empleado de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores Abordando la proyección normativa para la resolución del caso, la Sala primeramente advierte que según la Ley 995 de 2005, para la fecha de este fallo, así no sea la norma específicamente aplicable al caso, en todos los casos en que el servidor público o el trabajador particular se retire del servicio sin haber disfrutado materialmente el descanso propio de las vacaciones, existe el derecho a la compensación dineraria de esta prestación, incluso de manera proporcional. Puede tenerse como primera conclusión que en el proceso de homogenización de la legislación en torno de las prestaciones sociales y salarios para todos los órdenes de la administración y función pública, logrado por esta época y que se suscitó con la promulgación de la nueva Carta Política y con la expedición de la Ley 4 de 1992, debe distinguirse que uno es el disfrute en especie del derecho a las vacaciones y otro el derecho a su compensación dineraria. Por lo anterior, como lo sostiene el Ministerio demandado en el recurso que dio lugar a esta alzada, debe distinguirse el momento de la causación del derecho a las vacaciones del momento en que la administración, por la excepcionalidad anotada, debe proceder a la compensación dineraria de las vacaciones no disfrutadas. En el caso no puede alegarse una situación jurídica consolidada

sobre la base del artículo 67 del Decreto 274 de 2000 que entró a regir el 22 de febrero de ese año y fue retirado formalmente del sistema jurídico con sentencia de inxequibilidad del 16 de marzo de 2001, debidamente notificada el 17 de abril de 2001, como lo certifica la Secretaría de la misma Corte Constitucional a folio 94 c1, pues, es obvio que sólo después o concomitantemente con su retiro del servicio, ocurrido el 22 de agosto de 2001, fue que la administración le liquidó y pagó su compensación dineraria de las vacaciones no disfrutadas. Circunstancia de hecho que necesariamente se produjo después del retiro del sistema jurídico de la mencionada norma del Decreto 274 de 2000 que, con efectos ultractivos, pretende hacer valer actor en el caso analizado. Igualmente, debe tenerse en cuenta que tanto la reclamación que da origen al acto demandado, como la demanda que sirve de fundamento a este proceso fueron presentadas con posterioridad a esa declaratoria de inexequibilidad del artículo 67 del Decreto Ley 274 de 2000. Así las cosas, asistiendo razón al Ministerio para afirmar en el acto demandado que la compensación dineraria de las vacaciones pendientes de disfrute por el actor, debía liquidarse y pagarse sobre la base salarial en moneda nacional que devengaba al momento del retiro del servicio por aceptación de la renuncia al cargo, la sentencia de primera instancia será revocada y en su lugar se negarán las súplicas de la demanda, pues, al no tener aplicabilidad en ese momento el artículo 67 del Decreto Ley 274 de 2000, lo procedente era dar aplicación a las normas generales sobre dicha compensación dineraria, esto es, a

los artículos 8, 17 y 20 del Decreto 1045 de 1978.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-01833-01(4819-04)

Actor: JUAN DE JESUS BERNAL ROA Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 1 de Julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, en medida de descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado por Juan de Jesús

Bernal Roa contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores. ANTECEDENTES 1.- El demandante, por intermedio de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de 24 de septiembre de 2001, suscrito por la Directora General de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, que negó la compensación de las vacaciones en dinero con el sueldo devengado en moneda extranjera. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores reconocer y pagar la compensación de

las vacaciones en dinero, con base en el salario devengado en dólares, al momento de adquirir el derecho a disfrutarlas. Relató el demandante, que fue nombrado por decreto 2275 de 6 octubre de 1994, como Consejero, grado ocupacional 4 X, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Brasil, y estuvo encargado de las funciones consulares en Brasilia, hasta el 13 de junio de 2001. Manifestó que por razones del servicio consular, le fue imposible disfrutar en tiempo los tres últimos periodos de vacaciones (1998, 1999, 2000); por medio del oficio de 24 de Septiembre de 2001, la Directora General de Talento Humano del Ministerio de relaciones Exteriores (e), le comunicó que no procedía el reconocimiento y pago de las vacaciones compensadas en dinero con el sueldo devengado en el exterior, por la inexequibilidad del artículo 67 del Decreto 274 de 22 de Febrero de 2000; que el Ministerio procedió a liquidarle al Dr. Bernal Roa la compensación de las vacaciones en dinero con el salario en moneda nacional, equivalente al cargo en Colombia, y según lo establecido en el Decreto 1045 de 1978, que no correspondía a su cargo y era desfavorable. Invocó como normas infringidas por el acto acusado, el artículo 53 de la Constitución Política; los artículos 67 y 95 del Decreto 274 de 2000 y el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991. 2.- El Ministerio de Relaciones Exteriores, por conducto de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Señaló que el pago de las vacaciones es el equivalente a su disfrute, estando de acuerdo con las

normas citadas (D. 274 de 22 de febrero de 2000, D. 1045 de 1978), por lo cual se deben tener en cuenta los factores saláriales que correspondan al empleo en la fecha en la cual se inicie el disfrute de las mismas, en consecuencia las vacaciones se liquidaron en la moneda en que devengaba la asignación básica mensual en el momento de aceptársele la renuncia, es decir, en pesos colombianos. Además, propuso como excepciones: caducidad de la acción e ineptitud adjetiva y sustantiva de la demanda. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal declaró la nulidad del acto demandado (folios 2 y 81). Consideró el Tribunal, que el reconocimiento y pago de la compensación en dinero de las vacaciones causadas pero no disfrutadas por el actor, debía realizarse al tenor del artículo 67 del Decreto 274 de 2000; no aplicando el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978, ya que aquello es lo que realmente correspondía por seguridad jurídica y por los principios de favorabilidad y presunción de legalidad. A título de restablecimiento del derecho condenó a la NaciónMinisterio de Relaciones Exteriores a reconocer y pagar la diferencia entre lo cancelado y el valor que realmente le correspondía a Juan de Jesús Bernal Roa, con el sueldo que devengaba en el exterior. Estableció el Tribunal que, a pesar de que el artículo 67 del Decreto 274 de 2000, fue declarado inexequible, (S. C-292, Marzo 16 de 2001), durante los trece meses que estuvo vigente, produjo efectos jurídicos en beneficio del actor,

creándole una situación de favorabilidad y consolidando su derecho; el hecho que el mencionado artículo fuera declarado inexequible no afecta el derecho adquirido, por cuanto en virtud del principio de legalidad, sus efectos se deben respetar, pues se produjeron durante el tiempo de su vigencia, lo cual beneficia al actor porque desde el mismo momento de la emisión del referido decreto adquirió el derecho allí consagrado. Consideró el Tribunal que el Ministerio no podía desconocer el principio de favorabilidad y darle efectos retroactivos al fallo de inexequibilidad del 16 de Marzo de 2001, ya que la alta corporación no hizo pronunciamiento expreso sobre el particular, de donde se entiende que sus efectos son hacia el futuro. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada manifestó su inconformidad con la sentencia, por la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 24 de Septiembre de 2004. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en los alegatos de conclusión; adujo que las anualidades en las cuales el actor causo su derecho al disfrute de sus vacaciones fueron 1998 a 1999, 1999 a 2000 y 2000 como último periodo, ya que renuncio el 30 de junio de 2.001, en la vigencia del Decreto Ley 10 de 1992 que rigió como Estatuto de la Carrera Diplomática y Consular desde el 3 de enero de 1992 hasta 22 de febrero de 2000. Que el anterior decreto fue derogado por el Decreto 274 de febrero 22 de 2000, sin embargo que el artículo 67 del Decreto 274 de 2000 fue declarado

inexequible en marzo 16 de 2001, y salio de forma automática del ordenamiento jurídico, retomando vigencia la norma anterior, de lo cual se concluye que la norma a aplicar en el presente caso es el Decreto 10 de 1992. De otra parte, la entidad apelante agregó que los derechos laborales prescriben al cabo de tres años, lo que dejaría fuera de la posibilidad de reclamación los periodos de 1998 a 1999, por lo que la acción no está llamada a prosperar en el presente caso. Adicionalmente en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incluyó las vacaciones de los tres periodos, igualmente susceptibles de revisar por cuanto la caducidad de la acción para cada año es de cuatro meses, lo cual daría lugar a presentarse el fenómeno de la caducidad en el presente caso porque la demanda fue presentada el 7 de marzo de 2002, tiempo en el cual todas las vigencias anuales de las vacaciones han prescrito. Consideró que las vacaciones liquidadas al demandante tuvieron sustento legal, ya que en la información del expediente (folios 58-68) quedó probado que disfrutó sus vacaciones dentro de la vigencia anual de 2001. Con este soporte fáctico la entidad estaba obligada a dar aplicación a la norma que regula la liquidación de las vacaciones conforme a los factores salariales que devenga en la fecha del disfrute (D. 1045 de 1978 artículo 17). Por lo tanto, las interpretaciones presentadas en la demanda y en el mismo fallo impugnado son susceptibles de revisión en la segunda instancia, por cuanto lo actuado tuvo soporte legal en las normas sustantivas vigentes. Finalmente, la parte demandada en el recurso señaló que la pretendida

nulidad del acto administrativo, comprende otras reclamaciones sobre prima de servicios y prima de navidad, respecto de las cuales la demanda no presentó argumento alguno, ni soporte fáctico ni jurídico; lo mismo el fallo impugnado guardo silencio al respecto con lo cual carece de la debida congruencia en su estudio. CONSIDERACIONES Al observar la Sala que tiene competencia para dirimir la controversia planteada y que en el diligenciamiento no existe causal de nulidad que invalide total o parcialmente lo actuado, se avocará compromiso de resolver de fondo. Como ha quedado explicada la situación de hecho, el problema jurídico medular consiste en establecer cuales son las normas jurídicas aplicables a la compensación dineraria de las vacaciones no disfrutadas por el actor y si fue ajustada a derecho la decisión del a quo que ordenó el pago con fundamento en el artículo 67 de Decreto 274 de 2000, a pesar de haber sido declarada su inexequibilidad por la Corte constitucional en sentencia C-292 de 2001, que quedó debidamente notificada el día 17 de abril de 2001. Dentro de los supuestos de hecho, está demostrado que el señor JUAN DE JESUS BERNAL ROA laboró al servicio de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores entre el 2 de enero de 1995 y el 12 de junio de 2001; regresando a la planta interna de ese ministerio desde el día 13 de junio de 2001 y hasta el 22 de agosto de 2001, cuando le fue aceptada su renuncia como funcionario de la carrera diplomática. Igualmente, está acreditado que su reclamación en sede de este proceso hace referencia a las vacaciones que causó en los últimos tres años de

servicio, esto es, entre el 16 de octubre de 1997 y 15 de octubre de 2000 (fl. 153 c1), sobre las cuales solicita la compensación dineraria liquidada a partir de la base salarial de 4.800 dólares, que era el sueldo devengado en la época, como funcionario consular destacado en la ciudad de Brasilia. Abordando la proyección normativa para la resolución del caso, la Sala primeramente advierte que según la Ley 995 de 2005, para la fecha de este fallo, así no sea la norma específicamente aplicable al caso, en todos los casos en que el servidor público o el trabajador particular se retire del servicio sin haber disfrutado materialmente el descanso propio de las vacaciones, existe el derecho a la compensación dineraria de esta prestación, incluso de manera proporcional. Esta ley textualmente señala en sus dos artículos señala: ARTÍCULO 1o. DEL RECONOCIMIENTO DE VACACIONES EN CASO DE RETIRO DEL SERVICIO O TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado. ARTÍCULO 2o. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su sanción y deroga las normas que le sean contrarias, en especial el artículo 21 del Decreto 1045 de 1978 y el numeral 2 del artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo

27 de la Ley 789 de 2002. De lo anterior, puede tenerse como primera conclusión que en el proceso de homogenización de la legislación en torno de las prestaciones sociales y salarios para todos los ordenes de la administración y función pública, logrado por esta época y que se suscitó con la promulgación de la nueva Carta Política y con la expedición de la Ley 4ª de 1992, debe distinguirse que uno es el disfrute en especie del derecho a las vacaciones y otro el derecho a su compensación dineraria. El primero, se refiere a una actuación normal en virtud de la cual el servidor del Estado dentro del año siguiente a su causación hace ejercicio del descanso remunerado denominado vacaciones; mientras que el segundo, constituye ya un derecho distinto y sustituto, que opera solamente ante la excepcionalidad de las necesidades apremiantes del servicio o del retiro del servicio sin el respectivo disfrute en especie de ese tiempo e descanso. En el anterior sentido se encuentra la norma general contenida en el artículo 20 del Decreto 1045 de 1978, que a la letra dice: ARTICULO 20. DE LA COMPENSACION DE VACACIONES EN DINERO. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a. Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual sólo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b. Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces. (Conc. Decreto 1848 de 1969, art. 47) Por lo anterior, como lo sostiene el Ministerio demandado en el

recurso que dio lugar a esta alzada, debe distinguirse el momento de la causación del derecho a las vacaciones del momento en que la administración, por la excepcionalidad anotada, debe proceder a la compensación dineraria de las vacaciones no disfrutadas. En el caso no puede alegarse una situación jurídica consolidada sobre la base del artículo 67 del Decreto 274 de 2000 que entró a regir el 22 de febrero de ese año y fue retirado formalmente del sistema jurídico con sentencia de inxequibilidad del 16 de marzo de 2001, debidamente notificada el 17 de abril de 2001, como lo certifica la Secretaría de la misma Corte Constitucional a folio 94 c1, pues, es obvio que sólo después o concomitantemente con su retiro del servicio, ocurrido el 22 de agosto de 2001, fue que la administración le liquidó y pagó su compensación dineraria de las vacaciones no disfrutadas. Circunstancia de hecho que necesariamente se produjo después del retiro del sistema jurídico de la mencionada norma del Decreto 274 de 2000 que, con efectos ultractivos, pretende hacer valer actor en el caso analizado. Igualmente, debe tenerse en cuenta que tanto la reclamación que da origen al acto demandado, como la demanda que sirve de fundamento a este proceso fueron presentadas con posterioridad a esa declaratoria de inexequibilidad del artículo 67 del Decreto Ley 274 de 2000. Así las cosas, asistiendo razón al Ministerio para afirmar en el acto demandado que la compensación dineraria de las vacaciones pendientes de disfrute por el actor, debía liquidarse y pagarse sobre la base salarial en moneda

nacional que devengaba al momento del retiro del servicio por aceptación de la renuncia al cargo, la sentencia de primera instancia será revocada y en su lugar se negarán las súplicas de la demanda, pues, al no tener aplicabilidad en ese momento el artículo 67 del Decreto Ley 274 de 2000, lo procedente era dar aplicación a las normas generales sobre dicha compensación dineraria, esto es, a los artículos 8, 17 y 20 del Decreto 1045 de 1978. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la Sentencia de julio primero (1º) de dos mil cuatro 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en medida de descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor JUAN DE JESUS BERNAL ROA, en contra de la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, y, en su lugar, se dispone: NÍEGANSE las súplicas de la demanda, por las razones expuestas anteriormente. Devuélvase el expediente a la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

Relatoría: AJSD/Lmr.