CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-02486-01(1010-04)-2006

PENSION DE JUBILACION PARA LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Se liquida en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividade. / PENSION DE JUBILACION PARA LA RAMA JUDICIAL – Base de liquidación De conformidad con el artículo 7 del Decreto 546 de 1971, la pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades. A su vez, el artículo 1º de la ley 33 de 1985 dispone que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El artículo 12 del decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la

pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. La actora devengó durante el año anterior a la reliquidación pensional los siguientes factores: asignación básica mensual, prima especial, gastos de representación, prima por compensación, bonificación y primas de servicios, vacaciones y navidad. Al confrontar los factores percibidos por la demandante con los tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento de reliquidar su pensión mensual vitalicia de jubilación, observa la Sala que esta sólo tuvo en cuenta la asignación básica, la prima especial, los gastos de representación, la prima de nivelación y la bonificación por servicios (fl.5), omitiendo incluir las primas de servicios, vacaciones y navidad que son los factores que se deben tener en cuenta y sobre los cuales recayó la condena del a quo, en sentencia que no fue apelada por la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B” Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE Bogotá, treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2002-02486-01(1010-04)

Actor: NATALIA CONTRERAS DE QUEVEDO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 4 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por NATALIA CONTRERAS DE QUEVEDO contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 017144 de 24 de agosto de 2000, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, que reliquidó la pensión de jubilación de la actora sin tener en cuenta el régimen especial que le otorga el Decreto 546 de 1971, es decir, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados y sin establecer límite a la cuantía pensional; y 004050 de 15 de agosto de 2001, por medio de la cual se resolvió en forma negativa el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior. Como consecuencia solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 546 de 1971, que consagra el régimen especial aplicable a los empleados de la Rama Judicial, incluyendo todos lo factores salariales devengados, sin establecer límite en el monto pensional, pagarle las mesadas causadas desde el retiro definitivo del servicio, los reajuste previstos en la Ley 71 de 1988, en el Decreto Reglamentario No. 1160 de 1989 y demás disposiciones y los ajustes de valor, en

la forma como lo establece el artículo 178 del C.C.A., y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Como la actora ingresó a prestar sus servicios a la Rama Judicial el 16 de septiembre de 1969 y nació el 10 de junio de 1941 goza del régimen especial de pensiones establecido en el Decreto 546 de 1971, artículo 6, en concordancia con lo dispuesto en los Decretos 717 de 1978, artículo 12, y 911 de 1978, artículo 4. Las Leyes 33 y 62 de 1985 establecen el régimen aplicable a los empleados oficiales pero exceptúan de su aplicación a aquellos que disfruten de un régimen especial de pensiones. La Ley 100 de 1993, artículo 36, consagra el régimen de transición que respeta los derechos adquiridos de los trabajadores que cumplen los requisitos allí establecidos, para que pueda aplicárseles el régimen anterior al que se encontraban afiliados. La actora ocupa el cargo de Magistrada de La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá desde el 1 de marzo de 1989. Tiene derecho a que se le aplique el régimen especial contemplado para los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público porque al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicio y 35 años de edad. El monto de la pensión es el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales los que determinan el concepto de asignación

o salario para los funcionarios de la Rama Judicial. Mediante Resolución No. 10998 de 1993, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio. El 26 de noviembre de 1999 solicitó a Cajanal la reliquidación de la pensión por nuevos tiempos de servicio y nuevos factores salariales. A través de la Resolución No. 017144 de 24 de agosto de 2000 Cajanal reliquidó la pensión de jubilación de la actora aplicando lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 pero omitiendo incluir como factores salariales las primas de servicios, vacaciones y navidad y fijando un tope máximo al monto pensional. Contra la decisión anterior interpuso recurso de apelación, que fue resuelto en forma negativa mediante Resolución No. 004050 de 15 de agosto de 2001, argumentando que “sólo se deben incluir en estas clases de liquidación los factores que de manera taxativa e inequívoca han venido consagrando los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 en esa materia y actualmente es el 1158 de 1994”. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53 y 58; Leyes 33 y 62 de 1985, respecto a la excepcionalidad; Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso 2, Decreto 546 de 1971, artículo 6, Decreto 717 de 1978, artículo 12, y Decreto 911 de 1978, artículo 4.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 127 a 143). Consideró que a la actora le es aplicable el régimen anterior de pensiones porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 había laborado más de 20 años en la Rama Judicial y contaba con más de 50 años de edad. El régimen anterior se aplica en los aspectos relativos a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, como claramente lo determina la Ley 100 de 1993. Las Leyes 33 y 62 de 1985 no son aplicables al caso de la actora para determinar los factores que integran el ingreso base de la pensión. Interpretando el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, tal como lo ha hecho en forma reiterada el Consejo de Estado, se tiene que los factores que integran la base de la pensión son, además de la asignación básica, todas las sumas que habitual y periódicamente percibía el servidor como retribución por sus servicios. La reliquidación de la pensión de la actora deberá hacerse teniendo en cuenta, además de la asignación básica, la prima especial, los gastos de representación, la prima de nivelación, la bonificación por servicios y las primas de servicios, vacaciones y navidad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 314 de 1993 el monto de la pensión de jubilación reconocida a favor de la actora es ilimitado pues tal norma excluye de su aplicación a los servidores públicos que tengan derecho a una pensión superior con base en un régimen especial. Como la parte demandada no observó una conducta dilatoria o de mala fe no procede la condena en costas.

En el numeral segundo de la parte resolutiva ordenó reliquidar la pensión incluyendo como factores salariales las primas de servicios, vacaciones y navidad y los reajustes anuales de conformidad con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993. A folio 150 del expediente la apoderada de la actora solicitó aclaración de la sentencia por no coincidir la parte considerativa con la resolutiva ya que en esta última sólo se ordenó incluir como factores salariales las primas de servicios, vacaciones y navidad cuando en la considerativa se dijo que debían incluirse la prima especial, los gastos de representación, la prima de nivelación, la bonificación por servicios y las primas de servicios, vacaciones y navidad. El Tribunal negó la petición argumentando que lo realmente pretendido era una reforma de la sentencia y no una aclaración de conceptos contenidos en la parte resolutiva (fl. 160). EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación, con la sustentación visible de folios 147 a 149. Manifestó que la cuantía se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales, previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones consignadas en estas normas se refieren al tiempo de servicio y a la edad de jubilación, sin hacer discriminaciones respecto de los factores de liquidación. El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece los requisitos para la pensión como edad, tiempo de servicio y porcentaje de la misma, teniendo como base los factores sobre los cuales se aportó para seguridad social en el último año de servicio, y consagra excepciones para los empleados oficiales que desempeñen

actividades que justifiquen la excepción, siempre que la ley las haya consagrado expresamente; también determina un régimen de transición. En consecuencia, la pensión se debe liquidar incluyendo los factores sobre los que se hayan realizado aportes para Seguridad Social en pensiones. Como la pensión está ligada a una afiliación, sobre la que se realizan aportes, debe regirse por la norma general vigente a la fecha de status de cada individuo pues el mismo Consejo de Estado ordena tener en cuenta la Ley 4 de 1966, norma de carácter general, aplicable a todos los servidores públicos. La pensión se debe liquidar teniendo en cuenta los factores de salario devengados, que se encuentren enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si la señora NATALIA CONTRERAS DE QUEVEDO tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación aplicándole el régimen excepcional de pensiones vigente para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, teniendo en cuenta todos los factores salariales que legalmente integraban su asignación mensual. ACTOS ACUSADOS Resolución No. 17144 de 24 de agosto de 2000, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, que reliquidó la pensión de jubilación reconocida a favor de la actora elevando la cuantía a $5.152.289.25, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 314 de 1994,

estableció como tope máximo el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales, es decir, $4.729.200, efectiva a partir del 1 de diciembre de 1999. Para efectos de la base de liquidación incluyó como factores salariales la asignación básica, la prima especial, los gastos de representación, la prima de nivelación y la bonificación por servicios (fl. 5). Resolución No. 004050 de 15 de agosto de 2001, por medio de la cual la Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal, al resolver el recurso de apelación, confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión anterior (fl.8). DE LO PROBADO EN EL PROCESO A través de la Resolución No. 10998 de 1993 Cajanal le reconoció a la actora una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $527.625, efectiva a partir del 1 de noviembre de 1991, condicionada al retiro definitivo del servicio. Incluyó como factor salarial para la liquidación la asignación básica y la prima ascencional (fl.2). La prestación fue reliquidada mediante Resolución No. 017144 de 24 de agosto de 2000 elevando la cuantía a $5.152.289.25, pero fue fijada en el tope máximo de 20 salarios mínimos equivalente a $4.729.200. El Secretario del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafe de Bogotá, en constancia expedida el 23 de enero de 2002, certificó que la actora desempeña el cargo de Magistrada de la Sala Laboral de esa Corporación desde el 1 de marzo de 1989 y que a esa fecha se encontraba en ejercicio de sus funciones (fl. 17).

Con la certificación expedida por el Pagador de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santafe de Bogotá (fl.15), quedó demostrado que la actora durante el año 1999, devengó como factores salariales asignación básica mensual, prima especial, gastos de representación, prima por compensación, bonificación y primas de servicios, vacaciones y navidad. RÉGIMEN ESPECIAL De conformidad con el artículo 7 del Decreto 546 de 1971, la pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades. El artículo 6 del decreto en mención preceptúa: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial.”. A su vez, el artículo 1º de la ley 33 de 1985 dispone que el empleado oficial

que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Esta norma modificó el artículo 27 del decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y preceptuó en el artículo 3º: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la ley 62 del mismo

año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales para reconocimiento de pensión de jubilación. Empero, la ley 33 de 1985 dispuso que esta era una regla general que no se aplicaría a los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Así, por mandato expreso de la Ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. El artículo 12 del decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, con el siguiente tenor literal: "Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación;

b) La prima de antigüedad; c) El auxilio de transporte, d) La prima de capacitación; e) La prima ascensional; f) La prima semestral ; g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.". En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Sobre este tema el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 28 de octubre de 1993, Expediente No. 5244, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, dijo: “De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al "75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios", a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual, al "75% de la asignación mensual mas elevada que hubiere devengado en el último año de servicios" en las citadas actividades. Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración

básica mensual, sino todo, lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general. Entonces, "la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios a menos claro está, que se trate, de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4a. de 1992.”. La actora devengó durante el año anterior a la reliquidación pensional los siguientes factores: asignación básica mensual, prima especial, gastos de representación, prima por compensación, bonificación y primas de servicios, vacaciones y navidad (fl. 15). Al confrontar los factores percibidos por la demandante con los tenidos en

cuenta por la entidad demandada al momento de reliquidar su pensión mensual vitalicia de jubilación, observa la Sala que esta sólo tuvo en cuenta la asignación básica, la prima especial, los gastos de representación, la prima de nivelación y la bonificación por servicios (fl.5), omitiendo incluir las primas de servicios, vacaciones y navidad que son los factores que se deben tener en cuenta y sobre los cuales recayó la condena del a quo, en sentencia que no fue apelada por la actora. Esta pensión no tiene límite alguno en cuanto al tope porque la norma especial no lo establece. En consecuencia, la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, incluyendo como factores salariales, además de los ya reconocidos por la entidad demandada, las primas de servicios, vacaciones y navidad, ya que son factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con el decreto 546 de 1971. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la providencia del 4 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la

demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE