CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-02560-01(2560-04)-2005

FOMENTO AL AHORRO – El pagado por la Caja de Previsión de la Superbancaria constituye base de liquidación pensional / CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERBANCARIA – Lo pagado mensualmente como Fomento al Ahorro constituye salario / SALARIO – Lo constituye el monto pagado mensualmente como Fomento al Ahorro al pensionado de la Superbancaria / PENSION DE JUBILACION EN LA SUPERBANCARIA – Para su liquidación debe tenerse en cuenta el factor del Fomento al Ahorro De lo anteriormente reseñado se infiere que los empleados de la Superintendencia Bancaria devengaban mensualmente la asignación básica que cancelaba la Superintendencia en forma directa y un 42% de esta, pagado por la Caja de Previsión Social de la citada entidad. En este orden de ideas, siguiendo el derrotero jurisprudencial ya enunciado, forzoso es concluir que, en efecto, el 42% pagado en forma mensual al pensionado por la Caja de Previsión Social de la Superbancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual. Sentados los anteriores elementos de juicio procede la Sala a analizar si tal valor, 42% del “fomento al ahorro”, debía ser incluido por la entidad demandada como factor salarial para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante. Para la Sala es claro que todo lo que está dirigido a remunerar de manera directa los servicios prestados por el trabajador constituye salario, así se le dé otra denominación o se pretenda modificar su naturaleza. Indudablemente los empleados de la Superintendencia Bancaria perciben el salario mensual a

través de dos fuentes: la Superintendencia misma y la Caja de Previsión Social, Capresub. Efectivamente cada mes la entidad les cancela la asignación básica y la Caja un 42% de esa suma, adicionalmente; en otras palabras la asignación mensual está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella. Por lo tanto se deberá reliquidar la pensión de jubilación reconocida al actor, incluyendo como factor salarial las primas de servicios, vacaciones y navidad y el denominado “fomento al ahorro”, a partir del 27 de septiembre de 1998 por prescripción trienal ya que la reclamación de reliquidación la realizó el 27 de septiembre de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-02560-01(2560-04).

Actor: ALFONSO PRADA PRADA

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA

BANCARIA AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 16 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por ALFONSO PRADA PRADA contra la CAJA DE PREVISIÓN

SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 614 de 6 de abril de 1994, proferida por el Director General de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, en cuanto omitió incluir para la liquidación de la pensión algunos factores salariales legales y estatutarios, y la nulidad del Oficio No.1003537 de 8 de octubre de 2001, que le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a Capresub reconocerle y pagarle la reliquidación de su pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1994, incluyendo todos los factores salariales, en cuantía equivalente al 75% del último salario promedio devengado, junto con los ajustes de valor y los reajustes de ley, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servios a la Superintendencia Bancaria desde el 13 de marzo de 1962 hasta el 31 de diciembre de 1993, para un total de 30 años, 9 meses y 18 días. Devengó como factores salariales sueldo, bonificación por servicios prestados, primas estatutaria, de servicios, de vacaciones y de navidad, bonificación especial de recreación, subsidios de alimentación y de transporte y la prima de fomento al ahorro. Capresub le debió liquidar la pensión aplicando el régimen anterior a la

Ley 100 de 1993, de conformidad con lo señalado en su artículo 36. En la liquidación de la pensión no se tuvo en cuenta como factor salarial la prima de fomento al ahorro que fue creada por la Ley 6 de 1945, articulo 24. No interpuso recurso de reposición contra el acto que reconoció la pensión porque presumió que estaba conforme a derecho. Mediante oficio No. 011212 de 27 de septiembre de 2001, solicitó la reliquidación de la pensión por no haberse incluido dentro de los factores a liquidar la prima de fomento al ahorro, entre otros. La petición fue resuelta en forma negativa mediante Oficio No. 1003537 de 8 de octubre de 2001. La Resolución 614 de 6 de abril de 1994 no contempla los factores salariales de que tratan los literales del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 y tampoco tuvo en cuenta los certificados por la Pagaduría de la Superintendencia Bancaria. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 4, 13, 46, 53, 58, 114, inciso 1, 125, 113, incisos 1 y 3, 115, 150, numeral 19, 209, 228 y 189, numeral 11; Ley 6 de 1945, artículo 24; Decreto 1848 de 1969, artículos 7 y 63; Decreto Ley 1045 de 1978, artículos 3 y 45; Ley 50 de 1990, artículo 14; Ley 4 de 1992, artículos 1,

literal a), 2, 3 y 10; Ley 100 de 1993, artículos 11 y 36; Resolución No. 3366 de 1967 de la Superintendencia Bancaria; Acuerdo 003 de 1992 de la Junta Directiva de Capresub y Decreto 700 de 1993. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de la Resolución No.614 de 6 de abril de 1994, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al actor, ordenó reliquidar la pensión de jubilación con efectividad a partir del 1 de enero de 1994 pero con efectos fiscales a partir del 28 de septiembre de 1998 por prescripción trienal, incluyendo como factores salariales las primas de servicios, navidad, vacaciones y fomento al ahorro, pagar las diferencias que resulten y negó las demás súplicas de la demanda (fls. 403 a 420). Manifestó que la Sala no estudió las excepciones de falta de legitimación en la causa y de ineptitud de la demanda propuestas por la parte accionada por haberlas presentado de manera extemporánea. Respecto a la remuneración denominada “fomento al ahorro” que se le paga a los empleados de la Superintendencia Bancaria el Consejo de Estado, en sentencia de 27 de abril de 2000, expediente 14477, con ponencia del Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, señaló: “De lo expuesto se infiere que los empleados de la Superintendencia Bancaria, mensualmente, devengaban la asignación básica que cancelaba la Superintendencia en forma

directa y un 42% de ésta, pagado por la Caja de Previsión Social de la citada entidad. ... Significa lo anterior que no obstante el 42% del salario se haya denominado fomento al ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causas distintas a la del servicio que presta el funcionario constituye indudablemente factor salarial, por lo que es forzoso concluir que se trata de salario y no de una prestación social a título complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual que devengaba el actor.”. La pensión de jubilación reconocida al actor debe liquidarse teniendo en cuenta el factor denominado fomento al ahorro, proporcional al último año, según las constancias expedidas por el Jefe del Grupo de Pagaduría de la Superintendencia Bancaria y la Coordinadora del Grupo de Tesorería y Pagaduría de Capresub. Según las certificaciones aportadas, al actor se le pagaban las primas de servicio, vacaciones y navidad, los cuales constituyen factores salariales, según lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, por lo que deben ser considerados por la entidad liquidadora en el momento de realizar la reliquidación. No se incluirán la bonificación especial por recreación y los subsidios de transporte y alimentación porque no se demostró que los devengara. La reclamación de reliquidación fue presentada el 27 de septiembre de 2001 y teniendo en cuenta que las mesadas pensionales prescriben en tres años, se deberá liquidar la pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1994 pero con

efectos fiscales a partir del 27 de septiembre de 1998. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación (fls. 421 a 424). Manifestó su inconformidad diciendo que la prestación denominada “Fomento al Ahorro” es de carácter extralegal y tiene una relación indirecta con la entidad demandada, lo que origina desde el inicio de la litis una ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación por pasiva pues el “Fomento al Ahorro” no debe considerarse salario y menos factor para liquidar las pensiones de jubilación y vejez de los funcionarios de la Superintendencia Bancaria y de CAPRESUB. Los funcionarios de la Superintendencia Bancaria y los de CAPRESUB son empleados públicos, por consiguiente su régimen salarial y prestacional debe ser definido por el Congreso de la República mediante la expedición de una Ley Marco, tal como lo preceptúa el numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política. Como consecuencia, es la ley la encargada de definir todos y cada uno de los factores tenidos en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los empleados públicos. Siendo así, en el caso sub examine, el 42% del “fomento al ahorro” nunca ha sido establecido en la ley como factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación y vejez, y mucho menos reglamentado mediante decreto, siempre ha sido establecido desde su creación y todo su desarrollo mediante acuerdos de juntas directivas, que en ningún momento pueden ni deben tener un efecto vinculante igual al de la ley. CAPRESUB para reconocer las pensiones siempre ha estado atenta a la

legislación vigente para el reconocimiento de las pensiones de los empleados públicos y aplicó tales normas al caso concreto de acuerdo con la situación pensional del peticionario, de lo que infiere la entidad que la legalidad ha imperado en todas y cada una de las actuaciones administrativas originadas en los funcionarios de la Caja respecto del reconocimiento pensional de los funcionarios de la Superintendencia Bancaria y de CAPRESUB. Es importante recordar que la mencionada prestación (42% de fomento al ahorro), si bien es una prestación extra legal, en ningún momento constituye o constituyó salario, primero porque no incrementa el monto de la asignación básica y segundo porque en el caso de los empleados públicos sobre esta suma o valor nunca a ningún funcionario se le ha realizado descuento o cotización para pensiones. Las primas legales y extralegales, el descanso remunerado, la prima de vacaciones y la prima de navidad no constituyen factores de cotización para el ingreso base de liquidación, razón por la cual en la liquidación del demandante únicamente se tuvieron en cuenta los factores de salario previstos en la normatividad aplicable. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El punto que ocupa la atención de la Sala consiste en establecer si para la liquidación de la pensión de jubilación del señor Alfonso Prada Prada la entidad demandada debió incluir todos los factores salariales que recibía. Se encuentra probado que la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, mediante la Resolución No. 614 de 6 de abril de 1994

(fl. 3), reconoció a favor del señor Alfonso Prada Prada una pensión de jubilación por haber prestado servicios a la Superintendencia Bancaria durante 31 años, 9 meses y 18 días en cuantía total de $498.810.65, efectiva a partir del 1 de enero de 1994, fecha en la cual se produjo el retiro definitivo del servicio. La cuantía de la pensión equivale al 75% del salario promedio base de aportes durante el último año de servicios así: Asignación básica e incremento por antigüedad $5.206.800 Bonificación por servicios prestados $151.865 Primas estatutarias $ 1.232.276

TOTAL $ 6.590.941

Total pensión 6.590.941 / 12 x 75%= $411.933.81 Mediante oficio presentado a Capresub el 27 de septiembre de 2001 (fl. 9) el actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados tales como las primas de servicios, vacaciones y navidad, subsidio de alimentación, bonificación especial de recreación y primas estatutarias, incluyendo el de “fomento al ahorro" que corresponde al 42% de la asignación mensual. Por medio del Acuerdo No. 022 de 16 de noviembre de 1993 la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria modificó los artículos 28 y 29 del Acuerdo No. 003 de 29 de enero de 1992, estableciendo el Fomento del Ahorro en los siguientes términos: “ La Caja continuará contribuyendo al Fondo de Empleados de

la Superintendencia Bancaria y de la Caja de Previsión Social de la misma, -SUPERFONDOS-, ENTIDAD CON PERSONERÍA JURÍDICA reconocida por medio de la Resolución No. 0341 de junio 30 de 1965, expedida por el hoy Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. Para tal efecto pagará mensualmente a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria y de la Caja como estímulo al ahorro, una suma equivalente al 42% de las asignaciones fijadas por la ley. El 27% del fomento de ahorro, previa deducción de la cotización por concepto de servicios médicos y cuotas de afiliación, se entregará al Fondo de Empleados. La suma restante se pagará directamente a los afiliados empleados. A su vez, estos contribuirán mensualmente a SUPERFONDOS con una suma igual al 2% de la asignación mensual. El Fondo de Empleados de la Superintendencia Bancaria y de la Caja de Previsión Social de la misma, “SUPERFONDOS”, deberá remitir semestralmente a la Junta Directiva, por conducto del Director General de la Caja, un informe sobre los programas ejecutados en el semestre inmediatamente anterior y los planes que se pretenden desarrollar en el siguiente. De igual manera, el Fondo pondrá a disposición de la Caja de Previsión todas las informaciones o datos que en cualquier momento requiera la Junta Directiva sobre el manejo de los recursos entregados por CAPRESUB.”. De lo anteriormente reseñado se infiere que los empleados de la Superintendencia Bancaria devengaban mensualmente la asignación básica que cancelaba la Superintendencia en forma directa y un 42% de esta, pagado por la

Caja de Previsión Social de la citada entidad. Ahora bien, sobre la naturaleza jurídica de este 42% la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. En sentencia de 27 de abril de 2000, actor José Antonio Serquera Duarte, Expediente No. 14447, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, expresó: “... Como lo ha planteado la Corporación en numerosas oportunidades, tal como lo precisa el artículo 127 del C.S del T. “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte...”. Significa lo anterior que no obstante el 42% del salario se haya denominado fomento de ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario constituye indudablemente factor salarial, por lo que es forzoso concluir que se trata de salario y no de una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual que devengaba el actor...”. En este orden de ideas, siguiendo el derrotero jurisprudencial ya enunciado, forzoso es concluir que, en efecto, el 42% pagado en forma mensual al pensionado por la Caja de Previsión Social de la Superbancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual. Sentados los anteriores elementos de juicio procede la Sala a analizar si tal valor, 42% del “fomento al ahorro”, debía ser incluido por la entidad demandada

como factor salarial para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante. Para la Sala es claro que todo lo que está dirigido a remunerar de manera directa los servicios prestados por el trabajador constituye salario, así se le dé otra denominación o se pretenda modificar su naturaleza. Indudablemente los empleados de la Superintendencia Bancaria perciben el salario mensual a través de dos fuentes: la Superintendencia misma y la Caja de Previsión Social, Capresub. Efectivamente cada mes la entidad les cancela la asignación básica y la Caja un 42% de esa suma, adicionalmente; en otras palabras la asignación mensual está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella. En este orden de ideas como el valor cancelado no es un complemento para el empleado o su familia sino una retribución directa por los servicios prestados, constituye factor salarial y, al tener esta connotación, debía ser incluido entre los factores a tener en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Finalmente no debe pretermitirse el mandato constitucional del artículo 53, conforme al cual en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho debe privilegiarse la situación más favorable al trabajador. En el sub lite se trata del pago de prestaciones hasta la fecha reconocidas por la ley y la jurisprudencia y no de una simple liberalidad de la entidad demandada. En estas condiciones, como a folio 23 del plenario obra una certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Tesorería y Pagaduría de Capresub en el que aparecen como factores pagados al señor ALFONSO PRADA PRADA

durante el último año de servicio los de prima estatutaria y/o bonificación, y fomento al ahorro, este último deberá incluirse como nuevo factor salarial al momento de la reliquidación de la pensión pues las primas estatutarias ya fueron tenidas en cuenta al momento del reconocimiento prestacional. Así las cosas las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar porque el “fomento al ahorro” constituye factor salarial. La circunstancia de que la entidad no haya calculado sobre dicha partida el porcentaje correspondiente a los aportes no obsta para que se ordene su inclusión en la cuantía de la mesada pensional y que la Caja de Previsión efectúe los correspondientes descuentos sobre los mismos. A folio 34 aparece certificación expedida por el Pagador de la Superintendencia Bancaria según la cual el actor devengó durante el último año de servicios las primas de servicios, navidad y vacaciones, razón por la cual también deberán ser incluidas en la reliquidación pensional. Por lo tanto se deberá reliquidar la pensión de jubilación reconocida al actor, incluyendo como factor salarial las primas de servicios, vacaciones y navidad y el denominado “fomento al ahorro”, a partir del 27 de septiembre de 1998 por prescripción trienal ya que la reclamación de reliquidación la realizó el 27 de septiembre de 2001 (fl. 9). Conforme a lo anotado el proveído impugnado, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, merece ser confirmado, con la aclaración de que la entidad demandada procederá a realizar los descuentos respectivos que por

aportes se deban hacer y, una vez hechos, se liquidará la pensión de acuerdo con la ley, a partir del 27 de septiembre de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 16 de enero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por ALFONSO PRADA PRADA, con la precisión de que la entidad demandada procederá a realizar los descuentos respectivos que por aportes se deban hacer y, una vez hechos, se liquidará la pensión de acuerdo con la ley, a partir del 27 de septiembre de 1998. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CÁCERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria