CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-02717-01(2882-04)-2007

PRIMA DE GASTOS DE REPRESENTACION - Factor de liquidación de la asignación de retiro únicamente para los Oficiales Generales o de Insignia / ASIGNACION DE RETIRO – Prima de gastos de representación como factor de liquidación El artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, señala las partidas que se tendrán en cuenta para liquidar las prestaciones sociales unitarias y periódicas al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo su vigencia. La Prima de Gastos de Representación como factor a tener en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro, tiene sustento legal únicamente para los Oficiales Generales o de Insignia, como lo indica el inciso segundo del mencionado artículo. El artículo 5º ibídem establece las jerarquías y equivalencias en las Fuerzas Militares. Como el demandante mediante Decreto 1378 de 5 de agosto de 1996 se le cambió al Escalafón de Capitán de Navío y conforme a la Resolución No. 522 de 5 de marzo de 1999, por la cual la Caja de Retiro de los Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro en su condición de Capitán de Navío de la Armada Nacional; de acuerdo a la norma transcrita se encontraba en el Escalafón de Oficiales Superiores y no de Oficiales de Insignia como lo exige el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990. De la normatividad anterior, fuerza concluir que los Gastos de Representación sólo es factor para

liquidar prestaciones como la aquí discutida, tratándose de Oficiales Generales o de Insignia y de los funcionarios enlistados en el parágrafo del citado artículo 158, no para los Oficiales inscritos en el Escalafón Complementario, como era el caso del Capitán de Navío (R) de la Armada Nacional HERNANDO OVALLE VELOZA; para éstos, la percepción de la Prima de Gastos de Representación es devengada solamente cuando se encuentren en servicio activo. De la ficción que hace la Ley para que tales Oficiales de Escalafón Complementario devenguen en servicio activo la asignación básica, primas y demás emolumentos correspondientes al grado inmediatamente superior, no puede inferirse que también tengan derecho a que se liquide la asignación de retiro en los mismos términos en que se liquida para los Oficiales del grado superior, ya que las normas que gobiernan la liquidación de las asignaciones de retiro no lo consagraron así. DERECHOS ADQUIRIDOS – En materia laboral En cuando al desconocimiento de los derechos adquiridos no encuentra la Sala vulneración alguna, como sostiene el apelante, porque estos en materia laboral sólo pueden invocarse respecto de aquellos derechos que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una normatividad, a cuya intangibilidad no se tiene derecho.

Nota de Relatoría: Cita la Sentencia C-279 de junio 24 de 1996 de la Corte

Constitucional, Conjuez Ponente Dr. Hugo Palacios Mejía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., mayo diez (10) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-02717-01(2882-04)

Actor: HERNANDO OVALLE VELOZA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 4 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión – que negó las súplicas de la demanda incoada por el Capitán de Navío (R) HERNANDO OVALLE VELOZA contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la declaratoria del silencio administrativo negativo frente a la petición interpuesta el 24 de octubre de 2001 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual solicitó la reliquidación de su asignación de retiro incluyendo la Prima de Gastos de Representación en proporción al 30% del sueldo básico mensual del grado de Contralmirante; así como la nulidad de dicho acto presunto. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidarle y pagarle la asignación de retiro incluyendo la Prima de Gastos de Representación a partir del 18 de febrero de 1999 hasta cuando se profiera sentencia ejecutoriada; pagarle los intereses moratorios, la

indexación a que haya lugar; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Decreto No. 1378 de 5 de agosto de 1996, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional el actor fue inscrito en el Escalafón Complementario, permaneciendo en este status por más de dos años y devengando el sueldo del grado inmediatamente superior, es decir el de Contralmirante, siéndole reconocidas y pagadas las primas previstas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, entre las cuales figura la Prima de Gastos de Representación. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 0552 de 5 de marzo de 1999, le reconoció la asignación de retiro, sin tener en cuenta lo ordenado en la Ley, esto es sin tomar todos los factores salariales devengados durante los años que permaneció inscrito en el Escalafón Complementario y hasta su retiro, no se incluyó la Prima de Gastos de Representación en proporción del 30%. El 24 de octubre de 2001 presentó derecho de petición a la entidad demandada, solicitando la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo la Prima de Gastos de Representación del sueldo básico mensual del grado de Contralmirante, sin que a la fecha de presentación de la demanda se haya notificado respuesta. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Decreto 1211 de 1990 artículos 27 parágrafo 2º y 158 (fl. 13).

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión – negó las pretensiones de la demanda (fls. 111 a 123). Sostuvo que la Prima de Gastos de Representación se encuentra establecida para los Oficiales Generales y los Oficiales de Insignia de la Armada Nacional en servicio activo y en casos excepcionales otorgada a aquellos que se encuentren en el Escalafón Complementario y en el ejercicio de los cargos previstos en el parágrafo del artículo 93 del Decreto 1211 de 1990. Consideró, que cuando al actor mediante el acto administrativo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se le reconoció asignación de retiro en su condición de Capitán de Navío de la Armada Nacional, se encontraba en el Escalafón de Oficiales Superiores y que de conformidad con el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 son taxativos los factores de liquidación de la asignación de retiro, consagrando la Prima de Gastos de Representación únicamente para quienes sean Oficiales Generales o de Insignia, no teniendo el actor esta calidad. EL RECURSO El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación (fls.133 a 140). Manifestó que los oficiales inscritos en el Escalafón Complementario, adquieren en materia fiscal la categoría del oficial del grado superior, en este caso la de Contralmirante, equivalencia que debe aplicarse respecto de todos los derechos a que tenga el oficial en este Grado; sólo de esta manera, según dice, se entiende el contenido del parágrafo del artículo 93 del Decreto 1211 de 1990, en el cual el

Legislador establece, de manera expresa, la única excepción en la cual la Prima de Gastos de Representación no se tiene en cuenta como factor de liquidación de la asignación de retiro y que el citado artículo 93 no se debe utilizar como fundamento legal para negar dicho factor, pues, si bien esta norma es la que crea la citada prima, no se opone en ninguno de sus apartes al hecho de que sirva como factor salarial para liquidar la pensión de retiro. Agregó que al inscribirlo el Gobierno Nacional en el Escalafón Complementario, adquirió iguales derechos salariales y prestacionales que los Oficiales de grado superior, es decir, en su calidad de Capitán de Navío adquirió iguales derechos fiscales a los de un Contralmirante, razón por la cual durante más de dos años devengó la Prima de Gastos de Representación. Argumentó que cuando el Oficial se retira no trabaja, en consecuencia no devenga salario, lo que obtiene es la consolidación de un derecho adquirido con fundamento en unos requisitos legales que es la pensión de retiro, la cual debe ser liquidada con base en los componentes legales que esté devengando el titular del derecho al momento de la liquidación. La entidad demandada debió liquidar la asignación de retiro del actor teniendo en cuenta todos los factores que componen la asignación de un Contralmirante u Oficial de Insignia dentro de los cuales se incluye la Prima de Gastos de Representación y al no haberlo realizado de esa forma, vulneró el ordenamiento jurídico aplicable. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Debe la Sala determinar si el señor HERNANDO OVALLE VELOZA tiene derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le incluya para efectos de la asignación de retiro, la Prima de Gastos de Representación que devengó en servicio activo como Oficial del Ejército inscrito en el Escalafón Complementario. ACTO ACUSADO.- Acto ficto o presunto frente a la petición interpuesta el 24 de octubre de 2001 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual solicitó la reliquidación de su asignación de retiro incluyendo la Prima de Gastos de Representación en proporción al 30% del sueldo básico mensual del Grado de Contralmirante; así como la nulidad de dicho acto presunto.

LO PROBADO EN EL PROCESO.

Mediante Resolución No. 0552 de 5 de marzo de 1999 el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro a favor del accionante, en cuantía del 95% del sueldo de actividad, correspondiente al grado inmediatamente superior por haber pertenecido al Escalafón Complementario “excluyéndose la Prima de Gastos de Representación” (fs. 2 a 4). El Ministerio de Defensa Nacional mediante Decreto No.1378 de agosto 5 de 1996, cambia al actor como Oficial de la Armada Nacional de Escalafón Regular a Escalafón Complementario (fl.5). El 24 de octubre de 2001 el actor solicitó la reliquidación de su asignación de retiro para que le incluyeran la Prima de Gastos de Representación en proporción del 30%

del sueldo básico (fls. 7 a 10). La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante oficio 123292 de enero 30 de 2002 – tres meses después de lo dispuesto en el artículo 40 del C.C.A.-, dio respuesta a la solicitud anterior, argumentando que mediante Resolución No. 994 de 14 de abril de 1999 resolvió el recurso de reposición confirmando en todas sus partes el acto administrativo que le reconoció la asignación de retiro (fl.78 y 79). ANÁLISIS DE LA SALA .- De la Prima de Gastos de Representación. El Decreto 1211 de 1990, “por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” señaló en los artículos 75 y 93, lo siguiente: “ART. 75. ASIGNACIONES MENUSALES Y PRIMAS PARA OFICIALES Y SUBOFICIALES DEL ESCALAFON COMPLEMENTARIO. Los Oficiales y Suboficiales inscritos en el escalafón complementario mientras permanezcan en servicio activo, devengarán la asignación básica, primas, subsidios y viáticos correspondientes al grado inmediatamente superior.”. ART. 93.- PRIMA DE GASTOS DE REPRESENTACION. Los Oficiales Generales y los Oficiales de insignia de la Armada, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de gastos de representación, correspondientes al treinta por ciento (30%) del sueldo básico.”. PARAGRAFO.- También tienen derecho a los gastos de representación de que trata este artículo, los Oficiales que no siendo generales o de insignia desempeñen los cargos de Director de la Escuela Superior de Guerra, Director de la Escuela de

formación de Oficiales, Comandante de División, Comandante de Brigada, Comandante de Fuerza Naval, Comandante de Comando Aéreo y Comandante de Unidad Táctica o su equivalente. El personal a que se refiere este parágrafo no tendrá derecho al cómputo de los gastos de representación en la asignación de retiro o pensión y demás prestaciones sociales. De otro lado, los artículos 157 y 158 ibídem, preceptúan: “ART. 157.- PRESTACIONES DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DEL ESCALAFON COMPLEMENTARIO. Los Oficiales y Suboficiales inscritos en el escalafón complementario, conservarán todas las prerrogativas jerárquicas y las obligaciones correspondientes a su grado y antigüedad. Las prestaciones sociales a que haya lugar se liquidarán con base en las asignaciones que devenguen en el momento en que aquellas se causen teniendo en cuenta lo preceptuado para los Oficiales y Suboficiales del escalafón regular, y lo dispuesto en el artículo 27 de este Decreto. ART. 158.- LIQUIDACION DE PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: Sueldo básico Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este Estatuto. Duodécima parte de la prima de navidad. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. Gastos de Representación para Oficiales Generales o de Insignia.

Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. PARAGRAFO.- Fuera de las partidas especificamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este Estatuto, será computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. (Destaca la Sala). El artículo 158 señala las partidas que se tendrán en cuenta para liquidar las prestaciones sociales unitarias y periódicas al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo su vigencia. La Prima de Gastos de Representación como factor a tener en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro, tiene sustento legal únicamente para los Oficiales Generales o de Insignia, como lo indica el inciso segundo del mencionado artículo. El artículo 5º ibídem establece las jerarquías y equivalencias en las Fuerzas Militares, con el siguiente tenor literal: “… ARTICULO 5º. JERARQUIA. La jerarquía y equivalencia de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos del mando, régimen interno, régimen disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente:

I. OFICIALES

EJERCITO

“…

ARMADA

a) Oficiales de Insignia: Almirante, Vicealmirante, Contralmirante. b) Oficiales Superiores: Capitán de Navío, Capitán de fragata, Capitán de Corbeta. c) Oficiales Subalternos: Teniente de Navío, Teniente de Fragata, Teniente de Corbeta. (Se subraya). …” Como el demandante mediante Decreto 1378 de 5 de agosto de 1996 se le cambió al Escalafón de Capitán de Navío y conforme a la Resolución No. 522 de 5 de marzo de 1999, por la cual la Caja de Retiro de los Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro en su condición de Capitán de Navío de la Armada Nacional; de acuerdo a la norma transcrita se encontraba en el Escalafón de Oficiales Superiores y no de Oficiales de Insignia como lo exige el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990. De la normatividad anterior, fuerza concluir que los Gastos de Representación sólo es factor para liquidar prestaciones como la aquí discutida, tratándose de Oficiales Generales o de Insignia y de los funcionarios enlistados en el parágrafo del citado artículo 158, no para los Oficiales inscritos en el Escalafón Complementario, como era el caso del Capitán de Navío (R) de la Armada Nacional HERNANDO OVALLE VELOZA; para éstos, la percepción de la Prima de Gastos de Representación es devengada solamente cuando se encuentren en servicio activo. No puede el demandante pretender ampliar dicho beneficio por el hecho de haberlo devengado en servicio activo, para que sea incluido al momento de la

liquidación de la asignación de retiro, ya que son muy claras las normas en señalar de manera taxativa qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro, dentro de los cuales no se encuentra el concepto de Gastos de Representación que devengan los Oficiales del Escalafón Complementario, como sí está expresamente consagrado para los Oficiales Generales o de Insignia. De la ficción que hace la Ley para que tales Oficiales de Escalafón Complementario devenguen en servicio activo la asignación básica, primas y demás emolumentos correspondientes al grado inmediatamente superior, no puede inferirse que también tengan derecho a que se liquide la asignación de retiro en los mismos términos en que se liquida para los Oficiales del grado superior, ya que las normas que gobiernan la liquidación de las asignaciones de retiro no lo consagraron así1. En cuando al desconocimiento de los derechos adquiridos no encuentra la Sala vulneración alguna, como sostiene el apelante, porque estos en materia laboral sólo pueden invocarse respecto de aquellos derechos que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una normatividad, a cuya intangibilidad no se tiene derecho. La Corte Constitucional en Sentencia C-279 de junio 24 de 1996, Conjuez Ponente Dr. Hugo Palacios Mejía, precisó sobre los derechos adquiridos, lo siguiente: "En varias ocasiones, la jurisprudencia constitucional del país, expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho

adquirido a la estabilidad de un régimen legal. Las normas legales acusadas bien podían entonces disponer que no se consideran parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales, ciertas remuneraciones que, a la luz de criterios tradicionales, deberían haberse tenido como parte de aquel. Así las cosas, lo que el demandante pretende es mantener inmodificables los porcentajes en las normas señaladas para efectos de la liquidación de su asignación de retiro, lo cual, no tiene sustento constitucional ni legal. Los anteriores planteamientos son suficientes para confirmar la sentencia que negó las súplicas de la demanda. 1 Sentencia de marzo 9 de 2000 proferida por la Sección Segunda – Subsección “A” Actor: Luis Alfonso López Ruíz, M.P. Doctora Margarita Olaya Forero. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 4 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión -, que negó las súplicas de la demanda incoada por HERNANDO OVALLE VELOZA. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS

BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

/AH