CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-02721-01(2946-04)-2008

COSA JUZGADA – Requisitos Para que se configure la cosa juzgada se requiere la misma causa petendi, identidad de partes y que el proceso recaiga sobre el mismo objeto, lo cual hace que el primer pronunciamiento con efectos inter. partes impida una nueva decisión en relación con aspectos ya dilucidados. En el presente asunto existe identidad de partes, recae sobre el mismo objeto y se funda en la misma causa. La causa petendi en ambos procesos es idéntica en lo sustancial pues se pretende el reconocimiento y pago de las diferencias que resultaren entre los valores percibidos por la pensión de jubilación y la asignación de retiro, a partir de la fecha de solicitud de la hoja de servicios, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal del derecho y los incrementos salariales aplicados al personal en actividad, petitum sobre el cual, como se indicó, el Tribunal ya se pronunció, mediante sentencia, con fuerza material de cosa juzgada, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que no fue cuestionada.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL – ARTICULO 332

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 25000-23-25-000-2002-02721-01(2946-04)

Actor: ELIAS CUESTA MURILLO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

AUTORIDADES NACIONALES.-

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 5 de Febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por ELÍAS CUESTA MURILLO contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. LA DEMANDA ELÍAS CUESTA MURILLO instauró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 4307 de 6 de noviembre de 2001, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que le reajustó la asignación de retiro. Como consecuencia de tal declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó el pago de las diferencias entre la asignación de retiro y la pensión civil desde la fecha del retiro por concepto de reajuste pensional y, subsidiariamente, por los últimos cuatro (4) años desde que solicitó la expedición de la hoja de servicios al Ministerio de Defensa, o lo que se pruebe en el proceso; reconocerle perjuicios morales; indexar el valor de las condenas; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 del C.C.A; y condenar en costas al demandado. (Fls. 6 a 19). Basó su petitum en los siguientes hechos: Prestó sus servicios como músico en el Ministerio de Defensa Nacional por más de 20 años, por tanto tenía derecho a que a partir de su retiro le fueran militarizados los servicios para efectos de todo lo relacionado con las prestaciones

sociales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 103 de 1912. Desde el 6 de noviembre de 1997 solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro ante la Caja y le solicitó al Ministerio la expedición de la hoja de servicios desde el 12 de septiembre de 1997. El 21 de octubre de 1997 solicitó la elaboración de la hoja de servicios pero esa petición le fue negada por la demandada porque la militarización sólo se da mediante sentencia del Consejo de Estado. La caja de retiro de las fuerzas militares expidió las resoluciones No. 1523 y 4726 de 1999, mediante las cuales ordenó el reconocimiento y pago al actor de su asignación de retiro. Pidió la modificación de la hoja de servicios, por diferencias en el tiempo reconocido. La Caja ordenó el reajuste, mediante Resolución No. 4307 de 2001, pero condicionó el pago de las diferencias a la cancelación, por parte del actor, de las cuotas correspondientes al servicio reconocido y asimilado a tiempo de servicio militar, igualmente dispuso la prescripción de todos los derechos surgidos con anterioridad al 1º de febrero de 2000. NORMAS VIOLADAS Artículos 2, 4, 6, 29, 53, 84 y 121 de la Constitución Política; 1 de la Ley 103 de 1912; 163, 171, 174 y 234 del Decreto 1211 de 1990, y 10 de la Ley 4 de 1992. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 264 a 277):

Respecto de la reclamación del pago de las diferencias que hubiesen existido entre la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa y la asignación de retiro otorgada por la Caja, desde que el actor se retiró del servicio, consideró que la pensión del actor se extinguió desde el 11 de febrero de 1999 por decisión del Ministerio de Defensa Nacional. Al actor se le debe reconocer la calidad de militar por los servicios prestados como músico en el Ejército Nacional desde el momento de su retiro pues a partir de allí debió percibir la asignación de retiro, pero, en su lugar, se le reconoció la pensión de jubilación. La situación anterior fue remediada por el Consejo de Estado que volvió las cosas al estado inicial, por consiguiente si la administración hubiese reconocido la asignación de retiro en lugar de la pensión de jubilación, el actor hubiese devengado una mesada mayor desde cuando se produjo su desvinculación. Por ello el a quo ordenó el reconocimiento deprecado desde el momento de su desvinculación, pero, conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, aplicó la prescripción cuatrienal desde que solicitó la elaboración de la hoja de servicios al Ministerio de Defensa Nacional, el 6 de agosto de 1997. Esta petición le fue negada pero, luego del proceso contencioso, logró decisión favorable, por ende el pago de la diferencia de las mesadas insolutas se efectuará desde el 6 de agosto de 1993. Respecto de la pretensión relacionada con la devolución de los valores que debió pagar el actor por concepto de los aportes que le exigió cancelar la Caja, señaló

que le asiste la razón al demandante pues el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990, fundamento normativo para ordenar la devolución de aportes, se refiere a los civiles escalafonados o que se escalafonen como oficiales y suboficiales del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares, mientras que el actor, desde su ingreso a la institución, tuvo el carácter de militar, por ende, con base en esa norma, no le es exigible el pago de los aportes. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada al apelar la decisión del a quo expresó (Fls. 278 a 281): En cumplimiento de los diferentes fallos del Consejo de Estado, el Ministerio de Defensa Nacional se vió obligado a elaborar la hoja de servicios de los miembros de las bandas de músicos, homologando los tiempos servidos como civiles. El demandante tenía reconocida la pensión de jubilación por parte del Ministerio de Defensa Nacional, lo que conduce a afirmar que adquirió el estatus de retirado en virtud de la sentencia del Consejo de Estado, que ordenó al Ministerio de Defensa Nacional expedir la hoja de servicios militares, en el grado correspondiente, con la antigüedad del servicio. En relación con los aportes es del caso precisar que el Decreto Ley 1211 de 1990 establece que los oficiales y suboficiales en servicio activo deberán hacer un aporte mensual con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Este aporte no lo efectuó el actor durante todo el tiempo de servicio activo como civil, en su condición de músico, pero con el otorgamiento del grado de sargento segundo y el pago de la asignación de retiro, debe efectuarlo.

La Caja debe solicitar el pago de dichos aportes al actor por el tiempo laborado, garantizado de esa forma el derecho de igualdad con los demás miembros de las Fuerzas Militares, ya que ellos realizan estos aportes mientras están en servicio activo, así como en uso del buen retiro, para el sostenimiento de la entidad; por lo que hay que tener en cuenta que el reconocimiento de asignación de retiro a los miembros de las bandas de música es una carga prestacional demasiada alta y de todas formas es obligación de este personal efectuar los aportes por cuanto ahora ostentan el grado de sargentos segundos. Se han presentado grandes inconvenientes con el reconocimiento de las asignaciones de retiro al personal de las bandas de música que asumió la Caja, por cuanto no cotizó durante el tiempo de servicio activo como requisito indispensable para acceder a la asignación de retiro, lo que genera un impacto presupuestal demasiado alto. Se expidió el acto demandando, en virtud de que el demandante, no tenía la calidad de militar antes de la sentencia del Consejo de Estado, por lo que no realizó los aportes de ley desde la fecha de su ingreso hasta la fecha de su retiro. Sin embargo el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión desde la fecha del retiro y hasta que se acogió a la asignación de retiro, por tanto no puede pretender el actor un doble pago. La Caja de retiro de las Fuerzas Militares actuó conforme a derecho pues efectuó el reconocimiento una vez el militar elevó la solicitud y aportó los documentos requeridos. El derecho a la asignación de retiro por el recurrente surgió al momento en que se

cumplió la condición suspensiva de extinción de la pensión de jubilación, que le fue reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, por lo tanto el derecho se hizo exigible para la Caja desde el 1 de febrero de 2000, fecha en la cual el demandante optó por la prestación más favorable. En cumplimiento del Decreto Ley 1211 de 1990 el suboficial debe pagar a la Caja de Retiro las cuotas por aportes correspondiente al tiempo de servicio reconocido y asimilado a tiempo de servicio militar, teniendo en cuenta que adquirió el status de militar sólo después de la sentencia del Consejo de Estado y no ha efectuado los aportes de ley. Puso en conocimiento de esta Corporación la existencia de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el actor, con idénticas pretensiones a las que se debaten en este proceso. El Tribunal, a pesar de conocer el fallo de 4 de diciembre de 2003, que se encuentra debidamente ejecutoriado, profirió sentencia de 5 de febrero de 2004, por la cual condenó nuevamente a la Caja a pagar las diferencias que se dan entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro, por lo que solicita un pronunciamiento de fondo al respecto. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Se trata de establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias retroactivas entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación. Para ello la Sala deberá decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 4307 de 6 de noviembre de 2001, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares,

que le reajustó la asignación de retiro, y la existencia de la cosa juzgada planteada por el apelante. LO PROBADO EN EL PROCESO Mediante Resolución No. 4465 de 14 de noviembre de 1963, el Ministerio de Guerra le reconoció y ordenó el pago al actor de la pensión de jubilación por $1 845.87 (Fls 148 y 149). En sentencia del 11 de febrero de 1999, el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares del actor por asimilación a militar (Fls 70 a 80). A través de la Resolución No. 4276 de 21 de diciembre de 1999, la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro (Fls 53 a 56). Mediante Resolución No. 1523 de 18 de abril de 2000, La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 4276 de 21 de diciembre de 1999 y aclaró el reconocimiento y pago de la asignación y lo suspendió hasta que se cumplieran los requisitos allí contemplados (Fls 231 a 235). Por hoja de servicios No. 877 de 25 de octubre de 2000, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional expresó que el actor estuvo vinculado, en calidad de músico del Ejército Nacional, por 28 años, 6 meses y 2 días (Fl 84). Mediante Resolución No. 4307 de 6 de noviembre de 2001, proferida por el

Ministerio de Defensa, se ordenó el reajuste de la asignación de retiro a partir del 1 de febrero de 2000 (Fls 2 a 4). Por Resolución No. 3033 de 9 de agosto de 2002, que revocó la Resolución No. 114 de 31 de julio de 2000, el Ministerio de Defensa Nacional extinguió la pensión de jubilación a partir del 11 de febrero de 1999 (Fls 111 a 113), fecha de la sentencia del consejo de Estado. De folios 310 a 323 obra demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del actor ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que solicitó como restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de las diferencias entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación de carácter civil desde la fecha del retiro. Por sentencia del 4 de diciembre de 2003 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a la pretensión de reconocer y pagar las diferencias que resultaron entre los valores percibidos por la pensión de jubilación y la asignación de retiro, a partir de la fecha de solicitud de la hoja de servicios, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal del derecho y los incrementos salariales aplicados al personal en actividad (Fls 324 a 343). A folio 344 obra oficio No. 2007-032, expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que certifica que la sentencia proferida en el proceso No. 2000-3614, actor ELÍAS CUESTA MURILLO, se encuentra ejecutoriada desde el 22 de enero de 2004, ya que no se interpuso ningún recurso.

ANÁLISIS DE LA SALA

Aparece demostrado en el expediente que el actor se desempeñó como músico y en tal condición obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación. Posteriormente, luego de obtener sentencia declarativa que ordenara su asimilación de músico a militar, reclamó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la asignación de retiro, en su condición de militar asimilado. La petición fue resuelta y se ordenó el reconocimiento de esa prestación con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Considera la entidad apelante que el a quo, pese a conocer el fallo de 4 de diciembre de 2003, que se encuentra debidamente ejecutoriado, profirió sentencia de 5 de febrero de 2004, en la cual condenó a la Caja a pagar las diferencias que se dan entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro cuando ya había sido condenada en la sentencia citada, por lo que solicitó un pronunciamiento de fondo al respecto. Sea lo primero indicar, en respuesta al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, que, efectivamente, mediante el proceso No. 2000-3614, Actor: ELÍAS CUESTA MURILLO, se resolvió el reconocimiento y pago de las diferencias entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro. El asunto fue decidido por la sentencia del 4 de diciembre de 2003, que definió que el actor tenía derecho al reconocimiento y pago de las diferencias entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro, con las siguientes argumentos: “... Si bien al demandante se le reconoció el carácter de militar por los

servicios prestados como músico en el ejército nacional, de conformidad con lo establecido en el Consejo de Estado, sentencia 11 de febrero de 1999, expediente 726, esa calidad debió tenerse en consideración al momento del retiro 1963, de donde se tiene que desde esa fecha debe percibir asignación de retiro, pero, la realidad es que le reconoció la pensión de jubilación, situación remediada por la sentencia de la alta corporación, que vuelve las cosas a su estado inicial. La Sala encuentra que tiene razón el demandante al solicitar el pago de la diferencia que resulta, entre lo percibido a causa de la pensión de jubilación y los valores que dejo (sic) de recibir por concepto de la asignación de retiro pues hubiera devengado una mesada mayor, si la administración le reconoce la asignación de retiro desde cuando se produjo su retiro del servicio. De esta manera, la Sala esta (sic) de acuerdo con la petición de la parte actora, de manera que evaluara (sic) la forma en que se deberá reconocer y pagar las diferencias mencionadas. Se comprobó en el proceso objeto de examen que la parte demandante tiene derecho al pago de las diferencias dejadas de percibir al no disfrutar la asignación de retiro desde su desvinculación sino que le fue reconocida la pensión de jubilación, es necesario ordenar la inclusión de la prima de actualización conforme lo ha supuesto el Honorable Consejo de Estado, según corresponda de acuerdo a la ley. Como consecuencia de la declaración parcial de nulidad de las resoluciones demandadas, ordénase a la entidad demandada reconocer al actor las diferencias que resulten entre los valores percibidos por la pensión de

jubilación y la asignación de retiro, a partir de la fecha de solicitud de la hoja de servicios, tendiendo en cuenta la prescripción cuatrienal del derecho y los incrementos salariales aplicados al personal en actividad; y reajustar la asignación de retiro con la prima de actualización (Fls 324 a 343).”. La Sala, conforme a lo demostrado en el proceso, encuentra que las pretensiones contenidas en el actual libelo ya fueron objeto de pronunciamiento judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 4 de diciembre de 2003, que ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar las diferencias que resultaron entre los valores percibidos por la pensión de jubilación y la asignación de retiro, a partir de la fecha de solicitud de la hoja de servicios, aplicando la prescripción cuatrienal del derecho y los incrementos salariales del personal en actividad (Fls 324 a 343). El artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., establece: “ Art. 332. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.” Para que se configure la cosa juzgada se requiere la misma causa petendi, identidad de partes y que el proceso recaiga sobre el mismo objeto, lo cual hace que el primer pronunciamiento con efectos inter. partes impida una nueva decisión en relación con aspectos ya dilucidados.

En el presente asunto existe identidad de partes, recae sobre el mismo objeto y se funda en la misma causa. La causa petendi en ambos procesos es idéntica en lo sustancial pues se pretende el reconocimiento y pago de las diferencias que resultaren entre los valores percibidos por la pensión de jubilación y la asignación de retiro, a partir de la fecha de solicitud de la hoja de servicios, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal del derecho y los incrementos salariales aplicados al personal en actividad, petitum sobre el cual, como se indicó, el Tribunal ya se pronunció, mediante sentencia, con fuerza material de cosa juzgada, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que no fue cuestionada. El objeto del pronunciamiento es el mismo, aunque esté contenido en actos administrativos distintos. En efecto, como se indicó, la finalidad del demandante al acusar la primera resolución es que le reconozcan y paguen las diferencias entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro a partir de la fecha de la solicitud de la hoja de servicios, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal del derecho y los incrementos salariales aplicados al personal en actividad, y en la segunda pide exactamente lo mismo como restablecimiento del derecho, es decir, existe identidad de objeto. No aceptar el fenómeno de la cosa juzgada sería atentar contra la firmeza, estabilidad y seguridad de las sentencias que garantizan la cosa juzgada y eso sí vulneraría el derecho a la igualdad. De conformidad con lo expuesto, en criterio de la Sala efectivamente ocurrió el fenómeno de la cosa juzgada y por tanto es necesario declarar probada la

excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad demandada. En consecuencia la Sala revocará la sentencia, que accedió a las pretensiones, para declarar probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de febrero de 2004, en el juicio promovido por ELÍAS CUESTA MURILLO contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se declara probada la excepción de cosa juzgada, planteada por la entidad demandada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE