CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-02742-01(3269-05)-2006

ASIGNACION DE RETIRO - No reconocimiento de gastos de representación para su liquidación, dada su categoría de oficial / GASTOS DE REPRESENTACION - Evento en los cuales procede para la liquidación de asignación de retiro / FUERZAS MILITARES - Los gastos de representación para oficiales solamente es devengado cuando se encuentran en servicio activo / DERECHO A LA IGUALDAD - Alcance Del Decreto 1211 de 1990 artículos 75, 93, 157 y 158 se concluye que los gastos de representación sólo son factores para liquidar prestaciones como la discutida en esta litis, tratándose de Oficiales Generales o de Insignia y de los funcionarios enlistados en el parágrafo del citado artículo 158, no para los Oficiales inscritos en el escalafón complementario, como era el demandante; para éstos, la percepción de los gastos de representación es devengada solamente cuando se encuentren en servicio activo. De la ficción que hace la Ley para que tales Oficiales de Escalafón Complementario devenguen en servicio activo la asignación básica, primas y demás emolumentos correspondientes al grado inmediatamente superior, no puede inferirse que también tengan derecho a que se liquide la asignación de retiro en los mismos términos en que se liquida para los Oficiales del grado superior, ya que las normas que gobiernan la liquidación de las asignaciones de retiro no lo consagraron así. Ello no significa que se vulnere el derecho a la igualdad, como lo sostiene el demandante, pues el derecho a la igualdad se predica entre iguales y es la ley la que no equipara a los Brigadieres con los Oficiales de grado inferior, diferencia que encuentra justificación objetiva si se

tiene en cuenta que son distintos los requisitos que deben acreditarse para acceder a los grados del escalafón. De otra parte, es preciso señalar que el legislador goza de cierta autonomía y libertad para establecer qué componentes constituyen factores para liquidar prestaciones como la discutida en este proceso; por ello no resulta aceptable el argumento del demandante, según el cual no puede el legislador, para efectos de determinada prestación, limitar algunos factores que devenga en servicio el funcionario, pues no existe justificación constitucional y legal que impida que determinada prestación social se liquide sin tener en cuenta el monto de lo devengado. Los anteriores planteamientos son suficientes para mantener la legalidad de los actos acusados, lo que impone confirmar la sentencia del a quo que negó las súplicas impetradas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-02742-01(3269-05)

Actor: RICARDO MURILLO GUASCA Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1º de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor Ricardo Murillo Guasca contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES.

ANTECEDENTES 1.- El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del Tribunal declarar la nulidad del acto presunto negativo surgido del silencio en relación con la petición de reliquidar su asignación de retiro con la inclusión de los gastos de representación en proporción al 30% del sueldo básico mensual del grado de Brigadier General. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la demanda a reliquidar su asignación de retiro incluyendo en ella los gastos de representación en proporción del 30% del sueldo básico mensual del grado de Brigadier, suma que deberá ser indexada, con el reconocimiento de intereses moratorios. Como hechos de la presente acción, el actor narra que mediante el Decreto 0236 del 1º de febrero de 1996, proferido por el Ministro de Defensa Nacional, fue inscrito en el escalafón complementario, en el cual duró más de dos años, que el 1º de febrero de 1998, fue retirado del servicio activo; que durante el tiempo en que permaneció vinculado en el escalafón complementario devengó el sueldo del grado inmediatamente superior: Brigadier General, en el cual se le reconocieron todas las primas previstas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, en las que se encuentra la prima de gastos de representación. Dice que mediante la Resolución No. 0541 del 15 de abril de 1998, se le reconoció el pago de su asignación de retiro en el grado Coronel, a pesar de

haber estado inscrito en el escalafón complementario durante dos años; que contra dicho acto interpuso recurso de reposición; que posteriormente, mediante la Resolución No. 1701 del 27 de julio de 1998, se repuso el acto recurrido y se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro teniendo en cuenta su inscripción en el escalafón complementario, por lo que percibe su asignación de retiro con la inclusión las primas de antigüedad, actividad, estado mayor, subsidio familiar, y prima de navidad pero omitiéndose la de gastos de representación en proporción al 30% que integra la asignación de un Brigadier. Por último, dijo que el 5 de septiembre del 2001, se presentó un derecho de petición dirigido a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando al reliquidación de su asignación de retiro incluyendo la prima de gastos de representación, petición que después de tres meses no fue contestada. Como disposiciones violadas se citaron los artículos 27 parágrafo 2º; 157 y 158 del Decreto 1211 de 1990. Argumentó que el acto acusado desconoce lo dispuesto en los artículos 27 parágrafo 2º, 157 y 158 del Decreto 1211 de 1990, que dan cuenta de los elementos contenidos en su hoja de servicio, respecto de los factores que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar su asignación de retiro. Agrega que los actos acusados infringen el derecho a la igualdad, si se tiene en cuenta que la interpretación legal dada por la Caja, riñe con la interpretación que sobre la misma norma ha tenido el Ministerio de Defensa; que

además la entidad demandada desconoció abiertamente la igualdad de tratamiento que la ley le ha dado al oficial inscrito en el escalafón complementario y al oficial de grado superior. 2.- La parte demandada contestó la demanda dentro de la oportunidad procesal, oponiéndose a las súplicas de la demanda y proponiendo las excepciones de : inepta demanda, por inexistencia de unidad jurídica, para lo cual trajo a colación el artículo 138 del C.C.A., que establece que deben enunciarse clara y separadamente todos los actos cuya nulidad se pretenda y es así como en este caso no se trajo a colación el Oficio No. 0135507 del 12 de julio de 2002, con el cual se dio contestación a la petición. Respecto al fondo del asunto expresó que los gastos de representación no son computables como partida dentro de la Asignación de retiro, en virtud de lo prescrito en el artículo 75 del decreto Ley 1211 de 1990, precepto que señala que “Los Oficiales y Sub Oficiales inscritos en el Escalafón complementario mientras permanezcan en servicio activo devengarán la asignación básica, primas, subsidios y viáticos correspondientes al grado inmediatamente superior; que haciendo un análisis de dicha norma y de lo consagrado en los artículos 157 y 158 del citado Decreto se tiene que el derecho a devengar el sueldo y partidas del grado inmediatamente superior, se mantiene solamente cuando se esté en actividad y no en uso del retiro, como claramente lo expresa el legislador; que la asignación de retiro tiene su fundamento en el tiempo de servicios y en el grado alcanzado por los militares; que es cierto que tratándose

del escalafón complementario la liquidación de la prestación opera en servicio activo, en el grado inmediatamente superior, mas ello no significa de manera alguna el ascenso al grado superior dentro de la jerarquía castrense. Igualmente dijo que el legislador fue muy claro en señalar la condición para hacerse acreedor al beneficio de los gastos de representación, como es la de alcanzar el nivel de oficial general o de insignia. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró no probada la excepción propuesta y negó las súplicas de la demanda. Como primera medida, señaló que la excepción propuesta por la parte demandada debe negarse, por cuanto la misma se pretende hacer valer frente a un acto que no es objeto de la litis. Respecto al fondo del asunto señaló que de los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990 se desprende que los Oficiales inscritos ene. Escalafón complementario, como el actor, conservan su derecho a devengar el sueldo y las partidas del grado inmediatamente superior, mientras permanecen en servicio activo, así como también se señala en el artículo 75 del Decreto 1211 de 1990. Pero, dijo que en tratándose de la asignación de retiro, si bien es cierto estando en servicio activo se devenga lo que gana el grado superior, también lo es que ello no significa que tenga un ascenso al grado de Brigadier General, de ahí que cuando opera el retiro del servicio no se le puede cancelar la referida prima de gastos de representación al no tener el grado de Oficial General o de insignia, como lo señala el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990. Por lo que consideró, que la demandada no le puede reconocer al

demandante en el grado de Coronel, la prima de gastos de representación porque el artículo 158 consagra taxativamente los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro. DE LA APELACION La parte demandante apeló en la oportunidad procesal el fallo del Tribunal, solicitando se revoque su proveído, para lo cual argumentó lo siguiente: Señala que el argumento de la sentencia no puede ser válido en el sentido de que los gastos de representación no deben computarse para la pensión porque ésta sólo se paga en servicio activo, pues no puede entenderse que la demandada liquide la pensión de retiro a los Oficiales generales y de insignia incluyéndoles ese rubro como factor salarial. De donde concluye el actor que el artículo 93 no es un impedimento legal para que se le reconozca y pague la prima de gastos de representación pues dicha norma en nada se opone a que reciba ese rubro. Dice que frente al artículo 75 del Decreto 1211 de 1990, su situación es muy clara porque dicho precepto le otorga un derecho que es el de devenga un salario más las prestaciones del grado inmediatamente superior, norma que establece una prerrogativa adicional, que no tendría el Oficial sino hubiera sido miembro del escalafón complementario y que el hecho de que la norma señala “en servicio activo” no quiere decir que se tenga que excluir de la pensión. Afirma que su situación es tan clara que cuando el Ministerio de Defensa liquida las cesantías al Oficial al momento del retiro, si incorpora el factor de prima de gastos de representación en dicho cómputo, por lo que no existe sustento legal que justifique que mientras una entidad oficial tiene en cuenta esta

prima para la liquidación de prestaciones sociales, la otra, refiriéndose a la Caja de Retiro, la desconozca sin ningún fundamento. Así mismo, señala que el artículo 157 del Decreto 1211 de 1990, dispone que las prestaciones sociales de los oficiales y suboficiales en escalafón complementario se liquidarán con base en las asignaciones que devenguen en el momento en que aquellas causen y que en su caso particular, al momento de causarse el derecho a la pensión de retiro, estaba devengando la prima de gastos de representación en un 30% del sueldo de un contraalmirante. Trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se le incluya para efectos de la asignación de retiro, los gastos de representación que devengó en servicio activo como Oficial del Ejército. El Decreto 1211 de 1990, “por el cual se reforma el Estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” señaló en los artículos 75 y 93, lo siguiente: “ART. 75. ASIGNACIONES MENSUALES Y PRIMAS PARA OFICIALES Y SUBOFICIALES DEL ESCALAFON COMPLEMENTARIO. Los Oficiales y Suboficiales inscritos en el escalafón complementario mientras permanezcan en servicio activo, devengarán la asignación básica, primas, subsidios y viáticos

correspondientes al grado inmediatamente superior.”. ART. 93.- PRIMA DE GASTOS DE REPRESENTACION. Los Oficiales Generales y los Oficiales de insignia de la Armada, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de gastos de representación, correspondientes al treinta por ciento (30%) del sueldo básico.”. PARAGRAFO.- También tienen derecho a los gastos de representación de que trata este artículo, los Oficiales que no siendo generales o de insignia desempeñen los cargos de Director de la Escuela Superior de Guerra, Director de la Escuela de formación de Oficiales, Comandante de División, Comandante de Brigada, Comandante de Fuerza Naval, Comandante de Comando Aéreo y Comandante de Unidad táctica o su equivalente. El personal a que se refiere este parágrafo no tendrá derecho al cómputo de los gastos de representación en la asignación de retiro o pensión y demás prestaciones sociales. Por su parte, los artículos 157 y 158 del citado Decreto 1211 prescriben: “ART. 157.- PRESTACIONES DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DEL ESCALAFON COMPLEMENTARIO. Los Oficiales y Suboficiales inscritos en el escalafón complementario, conservarán todas las prerrogativas jerárquicas y las obligaciones correspondientes a su grado y antigüedad. Las prestaciones sociales a que haya lugar se liquidarán con base en las asignaciones que devenguen en el momento en que aquellas se causen teniendo en cuenta lo preceptuado para los Oficiales y Suboficiales del escalafón regular, y lo dispuesto en el artículo 27 de este Decreto.

ART. 158.- LIQUIDACION DE PRESTACIONES. Al personal de

Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: Sueldo básico Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este Estatuto. Duodécima parte de la prima de navidad. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. Sueldo familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. PARAGRAFO.- Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este Estatuto, será computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. (Se destaca). De la normas transcritas, se concluye que los gastos de representación sólo son factores para liquidar prestaciones como la discutida en esta litis, tratándose de Oficiales Generales o de Insignia y de los funcionarios enlistados en el parágrafo del citado artículo 158, no para los Oficiales inscritos en el escalafón complementario, como era el demandante; para éstos, la percepción de los gastos de representación es devengada solamente cuando se encuentren en servicio activo. No resulta acertado pretender extender tal beneficio por el hecho de

devengarlo en servicio activo, para que sea tenido en cuenta al momento de la liquidación de retiro, pues son claras las disposiciones citadas al señalar de manera taxativa qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro, dentro de los cuales no se encuentra el rubro por concepto de gastos de representación que devengan los Oficiales del Escalafón complementario, como sí está expresamente consagrado para los Oficiales Generales o de Insignia. De la ficción que hace la Ley para que tales Oficiales de Escalafón Complementario devenguen en servicio activo la asignación básica, primas y demás emolumentos correspondientes al grado inmediatamente superior, no puede inferirse que también tengan derecho a que se liquide la asignación de retiro en los mismos términos en que se liquida para los Oficiales del grado superior, ya que las normas que gobiernan la liquidación de las asignaciones de retiro no lo consagraron así. Ello no significa que se vulnere el derecho a la igualdad, como lo sostiene el demandante, pues el derecho a la igualdad se predica entre iguales y es la ley la que no equipara a los Brigadieres con los Oficiales de grado inferior, diferencia que encuentra justificación objetiva si se tiene en cuenta que son distintos los requisitos que deben acreditarse para acceder a los grados del escalafón. De otra parte, es preciso señalar que el legislador goza de cierta autonomía y libertad para establecer qué componentes constituyen factores para liquidar prestaciones como la discutida en este proceso; por ello no resulta aceptable el argumento del demandante, según el cual no puede el legislador, para efectos de determinada prestación, limitar algunos factores que devenga en

servicio el funcionario, pues no existe justificación constitucional y legal que impida que determinada prestación social se liquide sin tener en cuenta el monto de lo devengado. Pretender mantener inmodificables los porcentajes señalados en una norma para efectos de la liquidación de su asignación de retiro, no tiene sustento constitucional ni legal. Los anteriores planteamientos son suficientes para mantener la legalidad de los actos acusados, lo que impone confirmar la sentencia del a quo que negó las súplicas impetradas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de fecha 1º de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, que declaró no probada la excepción propuesta por la parte demandada y negó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por Ricardo Murillo Guasca contra la Caja de Sueldos de las Fuerzas Militares. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA