CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-02787-01(0752-04)-2006

PENSION POR APORTES – Fue concebida para permitir la sumatoria de cotizaciones del Sector Publico y Privado / EMPLEADO PUBLICO –No le es aplicable la sumatoria de cotizaciones que señalaba la Ley 71 de 1988 / AFILIADOS FORZOSOS AL ISS - Antes de la ley 100, eran los trabajadores particulares, funcionarios de seguridad social y algunos pensionados / APORTES DEL SECTOR PUBLICO Y PRIVADO – Se tenia en cuenta para la pensión por vejez siempre que se tratara de afiliados forzosos del ISS / EMPLEADOR PARTICULAR - Sus trabajadores podían sumar los aportes efectuados al sector publico y privado antes de la Ley 100 de 1993 Se estiman desacertados los planteamientos expuestos por la entidad demandada para negar la prestación, pues la pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, fue concebida con el fin de permitir la sumatoria de tiempo de servicio o cotizaciones del sector público y privado. No se aplica dicha disposición legal a situaciones como la presente, en la cual el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios en el ramos de la educación oficial, detentó la calidad de empleado público, y la misma condición tuvo durante el tiempo que se desempeñó en el Concejo de Bogotá, es decir, siempre fue un empleado oficial. Obedece la anterior precisión a que, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, eran afiliados forzosos del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, quienes prestaran sus servicios a patronos particulares, mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, los funcionarios de la Seguridad Social, y pensionados cuyas

pensiones fueran compartidas con la pensión de vejez a cargo del ISS. No eran afiliados obligatorios los servidores públicos del Concejo de Bogotá D. C. De ahí que, la Ley 71 de 1988 al establecer la pensión a favor de empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo acumulados en una o varias entidades de previsión social de cualquier orden, y en el Instituto de Seguros Sociales, se orientara a la posibilidad de sumar aportes del sector público y privado, pues se repite, por esa época dicho Instituto para efectos de afiliaciones correspondientes al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, eran eminentemente los trabajadores que prestaran sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje. En esas condiciones es evidente que la entidad demandada, con la expedición de los actos acusados, incurrió en infracción de la normatividad legal en que debía fundarse, configurándose de esa manera la causal de nulidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., febrero dieciséis (16) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-02787-01(0752-04)

Actor: HUITERVO GABRIEL ANDRADE BOLAÑOS

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de

octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A N T E C E D E N T E S HUITERVO GABRIEL ANDRADE BOLAÑOS por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resoluciones 003985 de 24 de agosto de 2001 y 003831 de 21 de octubre del mismo año, expedidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de las cuales le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación desde el momento en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, en sumas debidamente actualizadas, con base en el promedio de lo devengado durante el último año de servicio – comprendido entre el 1º de octubre de 1995 y el 1º de octubre de 1996. Los hechos que sirven de fundamento a las peticiones de la demanda, los hace consistir en que prestó sus servicios en el sector público de la educación, así: del 28 de septiembre de 1996, hasta el 23 de febrero de 1969 como Maestro de Primaria en el Municipio de Nemocón, Secretaría de Educación de Cundinamarca, y como profesor de Secundaria Programa Nacional de Colegios Cooperativos del Ministerio de Educación Nacional, durante 25 años, 1 mes y 3 días.

Al momento del retiro del servicio se encontraba en el Gado catorce (14) del Escalafón Nacional Docente. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó el reconocimiento y pago de la pensión, argumentando que no cumplía con la edad señalada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Estima el demandante que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión con 55 años de edad, en razón a que trabajó y cotizó de la siguiente forma:  Al servicio de la Educación de Cundinamarca, como Maestro de Primaria en el Municipio de Nemocón, desde el 28 de septiembre de 1966, hasta el 23 de febrero de 1969. Dos (2) años, cuatro (4) meses, 26 días.  Al servicio del Ministerio de Educación Nacional – Programa de Colegios Cooperativos – Fondo Educativo Regional, desde el 1º de septiembre de 1971, durante 25 años, 1 mes y 3 días. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó el reconocimiento y pago de la pensión, argumentando que al momento de aceptarse la renuncia, se hallaba cotizando al Instituto de Seguros Sociales, en consecuencia, debería reconocérsele la pensión cuando cumpliera sesenta (60) años de edad. Afirma que el ente demandado desconoció que le había sido concedida por el nominador una comisión de servicios para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en el Concejo de Bogotá, según Resolución No. 1784 de 4 de julio de 1996, con vigencia a partir del 27 de julio de 1995 y por el término

de un (1) año. Esta comisión fue concedida con fundamento en las previsiones del artículo 66 del Decreto Ley 2277 de 1979 – estatuto que reglamenta el ejercicio de la docencia. Terminada la comisión, la cual consistió en Asesoría Pedagógica Educativa a las Comisiones Legislativas del Concejo Distrital, se reintegró a su base docente y posteriormente presentó renuncia al cargo, la cual fue aceptada a partir del 4 de octubre de 1996. Normas violadas. Invocó las siguientes:  Ley 91 de 1989, artículo 2.  Ley 33 de 1985, artículo 1º, parágrafo 2º, inciso primero.  Decreto 3135 de 1968.  Decreto 1848 de 1969  Ley 71 de 1988  Ley 100 de 1993, artículo 36 inciso segundo, y artículo 179.  Decreto 2277 de 1979, artículo 66. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 7 de octubre de 2000, fecha en que cumplió la totalidad de los requisitos, de acuerdo con lo establecido en la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario No. 2767 de 1945, en sumas debidamente actualizadas, de conformidad con la formula señalada en

la misma providencia. Fundó la decisión en las razones a que a continuación se resumen: Puso de presente que el actor reclamaba la pensión con base en la Ley 33 de 1985, es decir, con 20 años de servicio y 55 años de edad. El primero de los citados requisitos, el decir el tiempo de servicio estaba satisfecho. En cuanto a la edad, se demostró que el actor nació el 6 de octubre de 1945, por tanto cumplió cincuenta (50) años de edad, el 6 de octubre de 1995. En virtud a que prestó los servicios como docente al Departamento de Cundinamarca, y en el Concejo de Bogotá, es pertinente aplicar el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, en cuanto dispone: “Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo en relación con la jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas. Los trabajadores cuyas remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales que se formen con aportes de varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que estas reconozcan a sus propios trabajadores con cargo al mismo fondo especial. Cuando se trate de servidores del ramos docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio.” El actor persigue que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca una pensión de jubilación en razón de los servicios que prestó al mismo

en el ramo docente, y consta sobre el particular que dichos servicios se cumplieron del 1º de septiembre de 1971, al 4 de octubre de 1996, cuando ya la educación había sido nacionalizada. Lo anterior implica que el demandante tiene más de 20 años de servicio en entidades oficiales Departamentales y Distritales y reclama el derecho a la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir, con 20 años de servicio y 55 años de edad. El requisito del tiempo de servicio está satisfecho, que el requisito de la edad, pues nació el 6 de octubre de 1945. Como prestó los servicios en el ramo docente al servicio del Departamento de Cundinamarca y el Distrito, es pertinente aplicar el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 en cuanto dispone: “Cuando se trate de servidores del ramos docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio.” La entidad demandada mediante la Resolución 2985 de 24 de agosto de 2001, por la cual se niega una pensión de jubilación por aportes, ratifica que el actor estuvo vinculado a la Secretaría de Educación desde el 1º de septiembre de 1971 hasta el 4 de octubre de 1996 y con el Concejo de Bogotá, desde el 20 de junio de 1995, hasta el 20 de septiembre de 1996, pero antes de vincularse a la Secretaría de Educación del Distrito, estuvo vinculado a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, durante dos (2) años, cuatro (4) meses, veintiséis (26) días, ello

indica que a la expedición de la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de servicio. Durante el tiempo que laboró con el Concejo de Bogotá, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y en la actualidad está afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Transcribe a continuación los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969, 1, 2 y 25 de la Ley 33 de 1985, 7º de la Ley 71 de 1988 y 15 de la Ley 91 de 1989, y concluye: “Por lo anterior la Sala considera que por lo probado en el proceso que el señor HUITERVO GABRIEL ANDRADE BOLAÑOS trabajó un total de 25 años 19 días para el sector oficial, de los cuales 25 años, 1 mes y tres días lo hizo vinculado a la Secretaría de Educación Distrital, según Resolución del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio visible a folio 1 del expediente y 1 año y tres meses al servicio del Concejo de Bogotá, tiempo durante el cual cotizó para el Instituto de los Seguros Sociales, por lo que el actor deberá ser pensionado de acuerdo a lo establecido en la Ley 6 de 1945 y no por lo establecido en la Ley 71 de 1988.” FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 108 y 109 del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las

siguientes: Expresa que el Juzgador de Primera Instancia declaró la nulidad de los actos acusados por medio de los cuales se había negado al actor el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. Obsérvese como al cumplir 55 años de edad, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión la que fue denegada por cuanto se pudo establecer que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales. En tal evento la pensión se adquiere al cumplir 60 años edad, tal como lo prevé el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Se debe entonces dilucidar cual es la norma aplicable, y si los fundamentos jurídicos del Tribunal para acceder a las pretensiones de la demanda, son acertados. La ley 33 de 1985 no resulta aplicable al actor, toda vez que esta se refiere exclusivamente al sector oficial, cuando ha laborado más de 20 años y cumplir 55 años de edad, y como se demostró, el demandante aportó también al Seguro Social, sin importar que se encontraba en comisión laboral. La Ley 100 de 1993 que regula la pensión de vejez con 1000 semanas de aportes y 60 años de edad, no se aplica al asunto presente, en razón a que por disposición de la misma ley, esta no se aplica a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. L aplicable no es otra que la Ley 71 de 1988, la cual en el artículo 7º establece la pensión por aportes, cuando se acredita tiempo laborado en el sector público y privado y exige 20 años de servicio y 60 años de edad. Para resolver, se

C O N S I D E R A

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados, y ordenó a la entidad demandada reconocer la pensión de jubilación a partir del 7 de octubre de 2000, no obstante hará algunas modificaciones respecto de la cuantía de la misma, como más adelante se precisará. No discute la entidad demandada – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -, que HUITERVO GABRIEL ANDRADE BOLAÑOS prestó sus servicios en el Ramo de la Educación, así:  Al servicio de la Educación de Cundinamarca, como Maestro de Primaria en el Municipio de Nemocón, desde el 28 de septiembre de 1966, hasta el 23 de febrero de 1969. Dos (2) años, cuatro (4) meses, 26 días.  Al servicio del Ministerio de Educación Nacional – Programa de Colegios Cooperativos – Fondo Educativo Regional, desde el 1º de septiembre de 1971, durante 25 años, 1 mes y 3 días.

Total: 27 años, 5 meses, 29 días.

Tampoco es objeto de controversia, además así está demostrado en el proceso que el actor nació el 6 de octubre de 1945. (folio 12 del cuaderno principal del expediente. La entidad demandada, mediante los actos acusados, negó el reconocimiento y pago de la pensión, en razón a que, durante el tiempo laborado en el Concejo de Bogotá – 20 de junio de 1995 al 20 de septiembre de 1996 – el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales. En consecuencia estimó el ente

demandado que su situación debía ceñirse a las previsiones del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, precepto que exige a los hombres una edad de 60 años para acceder a la denominada “pensión por aportes”. El tenor de esta disposición, es: “Los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo acumulados en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o Distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación, siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años si es mujer” Se estiman desacertados los planteamientos expuestos por la entidad demandada para negar la prestación, pues la pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, fue concebida con el fin de permitir la sumatoria de tiempo de servicio o cotizaciones del sector público y privado. No se aplica dicha disposición legal a situaciones como la presente, en la cual el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios en el ramos de la educación oficial, detentó la calidad de empleado público, y la misma condición tuvo durante el tiempo que se desempeñó en el Concejo de Bogotá, es decir, siempre fue un empleado oficial. Obedece la anterior precisión a que, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, eran afiliados forzosos del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, quienes prestaran sus servicios a patronos particulares, mediante contrato de

trabajo o de aprendizaje, los funcionarios de la Seguridad Social, y pensionados cuyas pensiones fueran compartidas con la pensión de vejez a cargo del ISS. No eran afiliados obligatorios los servidores públicos del Concejo de Bogotá D. C. De ahí que, la Ley 71 de 1988 al establecer la pensión a favor de empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo acumulados en una o varias entidades de previsión social de cualquier orden, y en el Instituto de Seguros Sociales, se orientara a la posibilidad de sumar aportes del sector público y privado, pues se repite, por esa época dicho Instituto para efectos de afiliaciones correspondientes al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, eran eminentemente los trabajadores que prestaran sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje. En esas condiciones es evidente que la entidad demandada, con la expedición de los actos acusados, incurrió en infracción de la normatividad legal en que debía fundarse, configurándose de esa manera la causal de nulidad. Demostrado como está que el actor prestó sus servicios durante 27 años, 5 meses, 29 días, es claro que cumple a satisfacción con el requisito del tiempo de servicio para acceder a la pensión, incluso sin tener en cuenta el tiempo servido en el Concejo Distrital y cotizado al Seguro Social (20 de junio de 1995 al 20 de septiembre de 1996). En cuanto a la edad, tampoco hay discusión acerca de que, comprobó haber nacido el 6 de octubre de 1945 y que en la demanda pretende el

reconocimiento y pago de la pensión a partir del 6 de octubre de 2000, fecha en que cumplió 55 años de edad, es decir fundado en las previsiones de la Ley 33 de 1985. En cuanto a la cuantía, el actor pretende su reconocimiento en el promedio de lo devengado en el último año de servicio (1º de octubre de 1995 al 1º de octubre de 1996), fecha de aceptación de la renuncia. Por su parte, el juzgador de primera instancia dispuso que para establecer la base de liquidación se aplicara el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 en cuanto dispone: “Cuando se trate de servidores del ramos docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio.” La Sala se aparta del anterior planteamiento, en razón a que en la demanda se impetra el reconocimiento de la pensión, al amparo de las previsiones de la Ley 33 de 1985 por respeto al principio de inescindibilidad de la ley, no es posible aplicar parte de la Ley 33 de 1985 y parte de la Ley 6ª de 1945. En consecuencia, se ordenará que el ente demandado, reconozca la pensión de jubilación, como lo ordena la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del salario que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual declaró la nulidad de las Resoluciones 003985 de 24 de agosto de 2001 y 003831 de 21 de octubre del mismo año, expedidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de las cuales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a HUITERVO GABRIEL ANDRADE BOLAÑOS y ordenó su reconocimiento y pago a partir del 6 de octubre de 2000, fecha en la cual cumplió 55 años de edad. MODIFÍCASE la sentencia, en el sentido de ordenar a la entidad demandada, que reconozca la pensión en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios que sirvieron de base para los aportes, durante el último año de servicios, tal como lo ordena el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Confirmase en todo lo demás el fallo apelado. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria