CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-02790-01(2606-04)-2006

REAJUSTE DE PENSION DE JUBILACION – Sector público El artículo 116 de la Ley 6ª de 30 de junio de 1992 estableció un reajuste de las pensiones de jubilación del sector público reconocidas con anterioridad al año

1989. El 29 de diciembre de 1992 se expidió el Decreto 2108 de 1992, reglamentario de la Ley 6ª de 1992, que ordenó un ajuste extraordinario en las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional, compatible con los incrementos decretados por la Ley 71 de 1988, cuya finalidad fue ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el crecimiento de las mesadas pensionales. El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-531 de 1995, por ser violatorio de la unidad de materia ya que, a pesar de que el tema de la Ley era tributario, el artículo regulaba un asunto prestacional. La Corte precisó que los efectos del fallo no podrían afectar las situaciones jurídicas consolidadas mientras estuvo vigente la norma. Invocó como fundamento el artículo 58 de la C.P. que consagra el principio de los derechos adquiridos. Posteriormente, esta Sección, con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, en sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 11636 declaró nulo el artículo 1 del Decreto 2108 de 1992 con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992. Adviértase que se debe acreditar la calidad de pensionado y estar

devengando la mesada pensional para el 1 de enero de 1989 porque el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 claramente dispuso como razón de ser del ajuste ordenado el compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación, es decir, se trató de acercar las mesadas pensionales a los salarios que devengaban en esa fecha los servidores públicos que desempeñaban empleos equivalentes a los que habían ejercido los pensionados. A su vez, el Decreto Reglamentario 2108 de 1992, que ajustó las pensiones de jubilación, expresamente dispuso, en su artículo 1, que las pensiones a reajustar serían las reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, en el artículo 2 ordenó a las entidades encargadas del pago de las pensiones reajustar la pensión con base en el valor de la misma. El artículo 3 previó que el reconocimiento de los reajustes no se tendrá en cuenta para la liquidación de las mesadas atrasadas y el artículo 4 estableció que no producirá efectos retroactivos. REAJUSTE DE PENSION DE JUBILACION – Efectos de las sentencias de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y de nulidad del artículo 1 del Decreto 2108 de 1992 La declaratoria de nulidad tiene efecto retroactivo y la sentencia de inexequibilidad con fundamento en la cual se declaró la nulidad fijó los efectos de la decisión expresando que ella no implicaba que las entidades obligadas pudieran dejar de aplicar los incrementos pensionales a quienes hubieran consolidado el derecho.

La sentencia de nulidad del decreto 2108 de 1992 debe tener, en consecuencia, iguales alcances. El artículo 116 de la ley 6 de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en la cual fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia. El decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del artículo 116 de la ley 6, corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho. REAJUSTE DE PENSION DE JUBILACION – El derecho al reajuste contemplado en la Ley 6 de 1992 no prescribe, prescriben son los valores de las diferencias pensionales que surgen una vez aplicados los reajustes y que inciden en el valor de las mesadas futuras Como en el presente caso el demandante obtuvo el reconocimiento de su pensión mensual vitalicia de jubilación a través de la Resolución No. 842 de 8 de julio de 1982 la cual se hizo efectiva a partir del 4 de marzo de 1981 por retiro definitivo del servicio, ello es, antes del 1 de enero de 1989, fecha impuesta como límite por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 para conferir el beneficio del reajuste pensional previsto por dicha norma, debe concluir la Sala que cumplió con los supuestos de hecho de la norma, motivo que conduce a reconocerle el reajuste pensional reclamado. La excepción de prescripción, que declaró probada el a quo, no se

configuró ya que el derecho al reajuste contemplado en la Ley 6 de 1992 no prescribe, prescriben son los valores de las diferencias pensionales que surgen una vez aplicados los reajustes y que inciden en el valor de las mesadas futuras. Por lo anterior, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, deberá realizar los reajustes contemplados en la Ley 6 de 1992 desde su vigencia y pagar las diferencias que resulten a partir del 29 de junio de 1998 por prescripción trienal pues la reclamación se presentó el 29 de junio de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-02790-01(2606-04)

Actor: ALVARO CLODOMIRO MARTINEZ RIVERA

Demandado: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL – FAVIDI AUTORIDADES DISTRITALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 19 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de prescripción.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de los actos administrativos Nos. 0011135 de 24 de julio de 2001 y 1680 de 7 de septiembre de 2001, expedidos por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a Favidi o a la entidad que en su momento maneje el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C. a pagarle el reajuste pensional ordenado por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992, desde el 1 de enero de 1993 hasta que se realice el pago; a reconocerle, sobre las sumas adeudadas, los intereses moratorios a la tasa máxima establecida por la ley, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 141 de la Ley 100 desde el 1 de enero de 1994 hasta cuando se realice el pago; a pagarle los ajustes de valor o indexación, tal como lo prescribe el artículo 178 del C.C.A.; a reajustarle las mesadas pensionales que se causen a partir del 1 de enero de 1996, teniendo en cuenta los ajustes realizados con anterioridad por incidir sobre el valor de las futuras; a actualizar el valor de la mesada pensional en nómina de pensionados y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor, como funcionario público del Distrito Capital, fue pensionado por la extinta Caja de Previsión Social de Bogotá, prestación que en la actualidad es pagada por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi. El artículo 116 de la Ley 6 de 1992 dispuso un ajuste pensional para compensar las diferencias que se presentaban con los aumentos salariales de las

pensiones del sector público nacional reconocidas con anterioridad al año 1989. El Decreto 2801 de 1992, reglamentario de la Ley 6 de 1992, estableció que las pensiones reconocidas con anterioridad al año 1981 debían reajustarse en un 28% distribuidos así: 12% para el año 1993, 12% para el año 1994 y 4% para el año 1995 y las reconocidas entre los años 1982 y 1988 un 14% distribuidos así: 7% para 1993 y 7% para 1994. El actor solicitó a Favidi el reconocimiento y pago del reajuste establecido por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992. Favidi negó el reconocimiento de los reajustes argumentando que estos fueron establecidos sólo para los pensionados del orden nacional y que las sentencias del Consejo de Estado sólo producían efectos interpartes. Para la época en que presentó la reclamación el Fondo de Ahorro y Vivienda Favidi ya manejaba el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, por lo que era Favidi la entidad encargada de reconocer y pagar los reajustes. El demandante tiene derecho al reajuste consagrado por la Ley 6 de 1992 porque, primero, su pensión fue reconocida con anterioridad al 1 de enero de 1989, segundo, el valor de las mesadas presenta diferencias con los aumentos salariales y, tercero, consolidó el derecho en vigencia de la ley. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 11, 13, 25 y 53, y Ley 6 de 1992, artículos

19, 116. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de prescripción frente a la pretensión de obtener el reajuste pensional (fls. 127 a 132). Manifestó que la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada se configuró porque para la fecha en que el actor elevó la petición de reajuste, 29 de junio de 2001, habían transcurrido más de tres años contados desde la fecha en que el derecho se hizo exigible, tal como lo prescribe el Decreto 1848 de 1969. El reajuste reclamado sólo procedía desde la fecha de vigencia de la ley 6 de 1992 hasta el 20 de noviembre de 1995, cuando fue declarado inexequible el artículo 116 de dicha ley. Declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada frente al derecho de reajuste pensional consagrado por la Ley 6 de 1992 por considerar que los tres años de prescripción se cuentan a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible. EL RECURSO El actor interpuso recurso de apelación (fls. 133 a 135). Manifestó su inconformidad diciendo que la prescripción es una sanción que sólo se aplica cuando el beneficiario de un derecho no solicita el reconocimiento ante la entidad pero no cuando es la administración, en forma oficiosa, la que debe reconocerlo, por ejemplo los reajustes pensionales consagrados por la Ley 6 de 1992. El reconocimiento, liquidación y pago del reajuste consagrado por la Ley 6 de 1992 estaba a cargo de la entidad pagadora de la pensión ya que se trataba de

una nivelación oficiosa, que no requería solicitud o demanda ante las instancias judiciales. El artículo 116 de la Ley 6 de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia. La misma suerte corre el Decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del artículo 116 de la Ley 6 de 1992. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

ACTOS DEMANDADOS

1. Oficio No. 0011135 de 24 de julio de 2001, proferido por el Gerente General del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, que negó la petición de reajuste pensional presentada por el actor, con el argumento de que los ajustes consagrados por la Ley 6 de 1992 sólo proceden para las pensiones del orden nacional (fl. 4).

2. Oficio No. 1680 de 7 de septiembre de 2001, proferido por el Gerente General del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, que resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto (fl. 6).

PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si el actor tiene derecho a que el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, le reconozca el reajuste de la pensión de jubilación en los términos del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario

2108 del mismo año. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Mediante Resolución No. 842 de 8 de julio de 1982 (fl.101), la Caja de Previsión Social de Bogotá D.E. reconoció a favor del actor una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $5.362.35, efectiva a partir del retiro definitivo del servicio. ANÁLISIS DE LA SALA El artículo 116 de la Ley 6ª de 30 de junio de 1992 estableció un reajuste de las pensiones de jubilación del sector público reconocidas con anterioridad al año 1989, con el siguiente tenor literal: “Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1o de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo”. El 29 de diciembre de 1992 se expidió el Decreto 2108 de 1992, reglamentario de la Ley 6ª de 1992, que ordenó un ajuste extraordinario en las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional, compatible con los incrementos decretados por la Ley 71 de 1988, cuya finalidad fue ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el crecimiento de las mesadas pensionales. Señaló la norma en cita: “Artículo 1º. Las pensiones de jubilación del Sector Público del Orden

Nacional reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1 de enero de 1993, 1994 y 1995 así: Año de causación del Porcentaje del reajuste aplicable a partir 1 de enero del año: derecho a la pensión 1993 1994 1995 1981 y anteriores 28% distribuidos así: 12.0 12.0 4.0 1982 hasta 1988 14% distribuidos así: 7.0 7.0 -- El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-531 de 1995, por ser violatorio de la unidad de materia ya que, a pesar de que el tema de la Ley era tributario, el artículo regulaba un asunto prestacional. La Corte precisó que los efectos del fallo no podrían afectar las situaciones jurídicas consolidadas mientras estuvo vigente la norma. Invocó como fundamento el artículo 58 de la C.P. que consagra el principio de los derechos adquiridos. Expuso en relación con este aspecto: “...La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fé (CP art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP art. 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto

significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (C.P. art. 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello…”. (Resalta la Sala) El Decreto 2108 de 29 de diciembre de 1992 reajustó las pensiones del

sector público del orden nacional reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989, en cumplimiento de lo ordenado por la Ley 6ª de 1992, artículo 116. Ahora bien, en sentencia del 11 de diciembre de 1995, expediente No. 15723, MP. doctora Dolly Pedraza de Arenas, esta Sala decidió inaplicar la expresión “del orden nacional”, contenida en el artículo 1 del Decreto 2108 de 1992, por considerar que tal discriminación violaba el derecho a la igualdad, ya que las normas de carácter pensional se aplican a todos los empleados del Estado, sin discriminación alguna, nacionales y territoriales. Posteriormente, esta Sección, con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, en sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 11636 declaró nulo el artículo 1 del Decreto 2108 de 1992 con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992.

Expresó: “ 2. Como se ve claramente, fue la ley reglamentada la que restringió sus alcances a las pensiones de jubilación del sector público nacional, y en tales condiciones el gobierno nacional al expedir el decreto reglamentario, no podía disponer algo diferente, tratando de ampliar su campo de aplicación a las pensiones de los órdenes municipal y departamental, porque ello habría sido violatorio de la competencia reglamentaria en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución

Política.

3. Sinembargo, (sic) como la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del transcrito artículo 116, mediante sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995, la Sala habrá de declarar la nulidad de la

norma acusada que la reglamentó, de acuerdo con su reiterada jurisprudencia, por ser ello una obvia consecuencia de tal determinación.”. La declaratoria de nulidad tiene efecto retroactivo y la sentencia de inexequibilidad con fundamento en la cual se declaró la nulidad fijó los efectos de la decisión expresando que ella no implicaba que las entidades obligadas pudieran dejar de aplicar los incrementos pensionales a quienes hubieran consolidado el derecho. La sentencia de nulidad del decreto 2108 de 1992 debe tener, en consecuencia, iguales alcances. Con base en estos criterios debe la Sala examinar si en el caso concreto se consolidaron los derechos de la actora antes de la declaratoria de inexequibilidad. El artículo 116 de la ley 6 de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en la cual fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia. El decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del artículo 116 de la ley 6, corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho. Conforme a lo anterior no puede negarse el derecho del actor con base en la sentencia proferida por la Corte Constitucional, pues ella, precisamente, al determinar sus efectos ordenó que los reajustes dejados de pagar a los pensionados debían hacerse efectivos si el derecho se había consolidado con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad.

Adviértase que se debe acreditar la calidad de pensionado y estar devengando la mesada pensional para el 1 de enero de 1989 porque el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 claramente dispuso como razón de ser del ajuste ordenado el compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación, es decir, se trató de acercar las mesadas pensionales a los salarios que devengaban en esa fecha los servidores públicos que desempeñaban empleos equivalentes a los que habían ejercido los pensionados. A su vez, el Decreto Reglamentario 2108 de 1992, que ajustó las pensiones de jubilación, expresamente dispuso, en su artículo 1, que las pensiones a reajustar serían las reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, en el artículo 2 ordenó a las entidades encargadas del pago de las pensiones reajustar la pensión con base en el valor de la misma. El artículo 3 previó que el reconocimiento de los reajustes no se tendrá en cuenta para la liquidación de las mesadas atrasadas y el artículo 4 estableció que no producirá efectos retroactivos. Como en el presente caso el demandante obtuvo el reconocimiento de su pensión mensual vitalicia de jubilación a través de la Resolución No. 842 de 8 de julio de 1982 (fl.101) la cual se hizo efectiva a partir del 4 de marzo de 1981 por retiro definitivo del servicio (fl. 158), ello es, antes del 1 de enero de 1989, fecha impuesta como límite por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 para conferir el

beneficio del reajuste pensional previsto por dicha norma, debe concluir la Sala que cumplió con los supuestos de hecho de la norma, motivo que conduce a reconocerle el reajuste pensional reclamado. La excepción de prescripción, que declaró probada el a quo, no se configuró ya que el derecho al reajuste contemplado en la Ley 6 de 1992 no prescribe, prescriben son los valores de las diferencias pensionales que surgen una vez aplicados los reajustes y que inciden en el valor de las mesadas futuras. Por lo anterior, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, deberá realizar los reajustes contemplados en la Ley 6 de 1992 desde su vigencia y pagar las diferencias que resulten a partir del 29 de junio de 1998 por prescripción trienal pues la reclamación se presentó el 29 de junio de 2001 (fl. 2). Por las razones que anteceden el proveído impugnado, que declaró probada la excepción de prescripción, debe ser revocado para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Revócase la sentencia del 19 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de prescripción.

En su lugar se dispone:

1. Declárase la nulidad de los oficios Nos. 0011135 de 24 de julio de 2001 y 1680 de 7 de septiembre de 2001, proferidos por el Fondo de Ahorro y Vivienda

Distrital, Favidi, a través de los cuales se negó al actor el reajuste pensional de que trata el artículo 116 de la Ley 6 de 1992.

2. Condénase al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrtital, Favidi, a reconocer y aplicar a favor del señor Alvaro Clodomiro Martínez Rivera el reajuste pensional en los términos de los artículos 116 de la Ley 6ª de 1992 y 1 del Decreto 2108 de

1992.

3. Cóndénase a la entidad demandada a pagar a favor del señor Alvaro Clodomiro Martínez Rivera las diferencias de valor que resulten, una vez aplicado el reajuste, a partir del 29 de junio de 1998 por prescripción trienal.

4. Sobre las sumas que resulten a favor del actor por concepto de la aplicación del reajuste, la entidad demandada deberá reconocer, liquidar y pagar la indexación a que se refiere el artículo 178 del C.C.A., aplicando la siguiente

fórmula: R = Rh x INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor a título de mesada pensional, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el “DANE”, vigente al fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada de reajuste pensional, teniendo en cuenta que índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de

ellos.

5. Dese aplicación en lo pertinente a los artículos 176 y 177 del CCA, para el cumplimiento de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE