CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-02955-01(2955-04)-2006

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público / PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Base de liquidación en el régimen especial / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Conforme al régimen especial de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público De conformidad con el artículo 7 del Decreto 546 de 1971, la pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades. Por mandato expreso de la ley 33 de 1.985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. El artículo 12 del decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente

recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Esta pensión no tiene límite alguno en cuanto al tope porque la norma especial no lo establece. En consecuencia, el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios incluyendo como factores salariales la asignación básica, la prima especial, la bonificación por servicios, los gastos de representación, la prima por compensación y la prima de servicios, ya que son factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con el decreto 546 de 1971. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no haya efectuado la deducción legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B” Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE Bogotá, diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2002-02955-01(2955-04)

Actor: HERIBERTO REYES VARGAS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 29 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por HERIBERTO REYES VARGAS contra la

CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 000919 de 23 de enero de 2001, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económica de Cajanal, que le reconoció al actor una pensión vitalicia por vejez en cuantía de $3.446.343.97 a partir del 1 de mayo de 2000, condicionada al retiro definitivo del servicio, y 002334 de 14 de mayo de 2001 que, al desatar el recurso de apelación, modificó la decisión aumentando la cuantía pensional a $4.565.397 a partir del 1 de abril de 2001, condicionada al retiro definitivo del servicio. Como consecuencia solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle la pensión de jubilación en cuantía de $6.238.856.63, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, pagarle las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar y los ajustes de valor teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Nació el 9 de abril de 1945 por lo que cumplió 55 años el 9 de abril de 2000. Laboró por más de 20 años al servicio de la Nación en la Procuraduría General de la Nación como Abogado Visitador desde el 1 de abril de 1977 hasta el 21 de junio de 1988 y en la Rama Judicial como Magistrado de los Tribunales Administrativos de Santander y Cundinamarca desde el 22 de junio de 1988 hasta el 31 de octubre de 2001. Cajanal, a través de la Resolución No. 000919 de 23 de enero de 2001, le reconoció la pensión de vejez. El recurso interpuesto contra la decisión anterior fue desatado a través de la Resolución No. 002334 de 14 de mayo de 2001. El 14 de agosto de 2001 interpuso acción de tutela, que fue resuelta en providencia de 28 de agosto de 2001 tutelando los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital móvil, al debido proceso y a la igualdad y dispuso la procedencia del amparo constitucional en los términos del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, es decir, en forma transitoria y durante el término que se demore la justicia Contencioso Administrativa para decidir la acción correspondiente. En cumplimiento del fallo de tutela la Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal profirió la Resolución No. 004533 de 13 de septiembre de 2001 por medio de la cual reliquidó la pensión tomando como salario base la suma de $8.318.475.05, que resulta de sumar asignación básica, prima especial, bonificación por

compensación, gastos de representación, bonificación por servicios y primas de servicios, vacaciones y navidad. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículo 53; Ley 100 de 1993, artículos 36, inciso 2 y 289; Decreto 717 de 1978, artículo 12 y Decreto Ley 546 de 1971, artículo 6. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 97 a 109). Manifestó que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, el actor no había adquirido a plenitud el status de pensionado pues no había cumplido 55 años de edad, sin embargo su expectativa fue protegida por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de dicha normatividad ya que el factor de tiempo de servicio (20 años) se había concretado con anterioridad a tal fecha garantizándole el derecho adquirido. Advirtió que existe una contradicción entre el contenido de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues mientras el primero establece la aplicación del régimen anterior para las personas que cuenten con 35 años o más si son mujeres y 40 o más si son hombres o 15 o más años de servicio, el segundo determina que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior será el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior. Lo anterior, considera, debe ser resuelto aplicando el inciso 2 del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues este es claro al disponer que tanto los requisitos para obtener la pensión como el monto de la misma será el establecido en el régimen anterior y, además, es la norma más favorable para el actor. Como el demandante laboró por más de 20 años al servicio de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público y cumplió 55 años de edad el 9 de abril de 2000 le es aplicable el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por lo tanto el monto de la pensión es el establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es, el 75% de la asignación más elevada devengada por el demandante durante el último año de servicios incluyendo todos los factores percibidos, estos son, gastos de representación, primas especial, por compensación, de servicios y bonificación. En el evento de que resulten diferencias entre la liquidación efectuada por Cajanal en la Resolución No. 004533 de 13 de septiembre de 2001, expedida en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, y la que resulte de esta sentencia deberán ser pagadas a favor del demandante. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls.111 a 112). Manifestó su inconformidad diciendo que la pensión se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales según las leyes 33 y 62 de 1985, dado que las excepciones previstas en las normas se refieren al tiempo de servicio y a la edad de jubilación, sin hacer discriminaciones respecto de los factores de liquidación.

El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece los requisitos para la pensión como edad, tiempo de servicio y porcentaje de la misma, teniendo como base los factores sobre los cuales se aportó para seguridad social en el último año de servicio, y consagra excepciones para los empleados oficiales que desempeñen actividades que justifiquen la excepción, siempre que la ley las haya consagrado expresamente; también determina un régimen de transición. La pensión se debe liquidar con los factores devengados mensualmente sobre los cuales se haya cotizado para Seguridad Social en pensiones. Para establecer la cuantía de las pensiones sólo deben aparecer los factores que periódica y mensualmente recibe el exfuncionario y sobre los cuales cotizó a Cajanal. La pensión, como está ligada a una afiliación y en consecuencia a los aportes, debe regirse por la norma general vigente a la fecha de status de cada individuo pues el mismo Consejo de Estado ordena tener en cuenta la ley 4 de 1966, norma de carácter general, aplicable a todos los servidores públicos. Esta pensión se debe liquidar sobre los factores de salario devengados por el exempleado, que, adicionalmente, se encuentren enlistados en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, como lo hizo la entidad al calcular la cuantía jubilatoria. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si el señor Heriberto Reyes Vargas tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación aplicándole el régimen excepcional de pensiones vigente para los funcionarios de la Rama Judicial y del

Ministerio Público, teniendo en cuenta todos los factores salariales que legalmente constituían su asignación mensual.

ACTOS ACUSADOS

1. Resolución No. 000919 de 23 de enero de 2001, expedida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas, que reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia por vejez a favor del actor, en cuantía de $3.446.343.97, efectiva a partir del 1 de mayo de 2000, condicionada al retiro definitivo del servicio (fl. 1).

2. Resolución No. 002334 de 14 de mayo de 2001 que, al desatar el recurso de apelación, modificó los artículos 1 y 3 de la resolución anterior en el sentido de aumentar la cuantía pensional a $4.565.397, a partir del 1 de abril de 2001, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica, la prima especial, los gastos de representación, la prima de compensación y la bonificación por servicios devengados entre los años 1994 y 2001, condicionada al retiro definitivo del servicio y de incluir al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional como una de las entidades que tiene a cargo el pago de la pensión (fl. 5).

EL TIEMPO DE SERVICIO El señor Heriberto Reyes Vargas laboró en la Procuraduría General de la Nación, en el cargo de Abogado Visitador, grado 17, de la Delegada para las Fuerzas Militares, del 1 de abril de 1977 al 21 de junio de 1988, fecha a partir de la

cual le fue aceptada la renuncia (fl. 14). Según certificación expedida por la Secretaria General del Consejo de Estado, el actor laboró como Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander del 22 de junio de 1988 al 31 de agosto de 1990 y labora como Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desde el 1 de septiembre de 1990, hasta la fecha de expedición de la constancia, 27 de abril de 2001 (fl. 15). DE LO PROBADO Cajanal, en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 28 de agosto de 2001 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, profirió la Resolución No. 004533 de 13 de septiembre de 2001, por medio de la cual revocó las Resoluciones Nos. 000919 de 23 de enero de 2001 y 002334 de 14 de mayo de 2001 y reconoció a favor del actor una pensión vitalicia por vejez en cuantía de $6.238.856.63, efectiva a partir del 1 de septiembre de 2001, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para realizar la liquidación de la pensión tuvo en cuenta los factores salariales devengados por el actor entre el 1 de septiembre de 2000 y el 1 de septiembre de 2001, estos son, asignación básica, prima especial, bonificación por compensación, gastos de representación, bonificación por servicios y primas de servicios, vacaciones y navidad (fl. 77). Según certificación expedida por el Pagador de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá el actor, durante el año anterior a aquel en que

cumplió el status pensional, 9 de abril de 2000, devengó como factores salariales asignación básica, prima especial, gastos de representación, prima de nivelación, prima por compensación y primas de servicios, vacaciones y navidad (fls.47 y 48). El Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá, Cundinamarca, División de Pagaduría, certificó que el actor, entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de agosto del mismo año, devengó como factores salariales, sueldo básico mensual, gastos de representación, prima especial, y prima por compensación (fl. 16). RÉGIMEN ESPECIAL De conformidad con el artículo 7 del Decreto 546 de 1971, la pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades. El artículo 6 del decreto en mención preceptúa: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la

asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial.”. A su vez, el artículo 1º de la ley 33 de 1.985 dispone que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Esta norma modificó el artículo 27 del decreto 3135 de 1.968, que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y preceptuó en el artículo 3º: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del decreto 1045 de 1.978, en cuanto a factores salariales para reconocimiento de pensión de jubilación. Empero, la ley 33 de 1.985 dispuso que esta era una regla general que no se aplicaría a los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Así, por mandato expreso de la ley 33 de 1.985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. El artículo 12 del decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, con el siguiente tenor literal:.

"Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación; b) La prima de antigüedad; c) El auxilio de transporte, d) La prima de capacitación; e) La prima ascensional; f) La prima semestral ; g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.".

En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. El actor devengó durante el último año de servicios los siguientes factores: asignación mensual, prima especial, gastos de representación, prima por compensación, bonificación y prima de servicios (fls. 16 y 47). Al confrontar los factores percibidos por el demandante con los tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento de reliquidar su pensión mensual vitalicia de jubilación, observa la Sala que esta sólo tuvo en cuenta la asignación básica, la prima especial, la bonificación por servicios, los gastos de representación y la prima por compensación (fl.10), omitiendo incluir la prima de

servicios. Esta pensión no tiene límite alguno en cuanto al tope porque la norma especial no lo establece. En consecuencia, el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios incluyendo como factores salariales la asignación básica, la prima especial, la bonificación por servicios, los gastos de representación, la prima por compensación y la prima de servicios, ya que son factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con el decreto 546 de 1971. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no haya efectuado la deducción legal. Respecto de la pretensión de ordenar el pago de las diferencias que resulten entre lo reconocido a través de la Resolución No.004533 de 13 de septiembre de 2001 (fl.77), expedida en cumplimiento de un fallo de tutela, y lo ordenado en esta instancia dirá la Sala que no es procedente pues tal acto administrativo pierde vigencia a partir de la ejecutoria del presente fallo razón por la cual el proveído apelado será revocado en este aspecto. Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada debe ser confirmada parcialmente con la aclaración de que la Resolución No. 004533 de 13 de septiembre de 2001, que profirió Cajanal en cumplimiento de un fallo de tutela, pierde vigencia a partir de la ejecutoria del presente fallo porque desaparecen sus fundamentos de derecho. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase parcialmente la providencia del 29 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Heriberto Reyes Vargas con la aclaración de que la Resolución No. 004533 de 13 de septiembre de 2001, que profirió Cajanal en cumplimiento de un fallo de tutela, pierde vigencia a partir de la ejecutoria del presente fallo. Revócase el numeral tercero de la providencia apelada en cuanto ordenó a Cajanal pagar las diferencias que resulten entre lo reconocido con anterioridad y lo ordenado en el presente fallo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE