CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-03517-01(6830-05)-2007

RECURSO DE APELACION – Su examen no puede extenderse a aspectos diferentes a los planteados en el mismo Como en el asunto no se cuestiona en el recurso de apelación la legalidad del proceso de “supresión de cargos”, decisión contemplada en el artículo 1º del Decreto 2192 de 2001, ésta no será sometida al rigor del examen jurisdiccional. Lo anterior habida cuenta que el examen del recurso de apelación no puede extenderse a aspectos diferentes a los planteados en el recurso y según se aprecia de manera diáfana, la parte recurrente en el escrito expresa la inconformidad con el proceso de incorporación a la planta de personal. SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA - Instrumento técnico de que dispone la administración para la realización de los fines del Estado / SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA - La facultad de escoger quienes serán reincorporados a la nueva planta de personal y quienes no, es de naturaleza discrecional / ACTO DE SUPRESION DE CARGOS – Presunción de legalidad La supresión de cargos de carrera administrativa, es el instrumento técnico de que dispone la administración pública, para la realización de los fines del Estado. No puede una entidad pública ser absolutamente rígida. Una vez organizada, no puede continuar indefinidamente sin variación alguna como si se tratara de un aparato inerte e inmodificable. Las formas de organización de la administración pública, son esencialmente variables en la medida en que lo exijan los cometidos estatales, el desarrollo de las técnicas de administración y las necesidades sociales. Si la nueva estructura, exige la eliminación de determinados cargos, aún los ocupados por

personas que gozan de un régimen de estabilidad laboral, tal sacrificio debe entenderse como una simple aplicación del principio conforme el cual el interés general prima sobre el particular. La potestad de la administración de escoger a los servidores de carrera administrativa para que hagan parte de la nueva planta de personal luego de un proceso de supresión parcial de sus cargos, vale decir, la facultad de escoger quienes serán reincorporados y quienes no, es de naturaleza discrecional. No pugna la afirmación precedente con la naturaleza reglada que rige el procedimiento de retiro de los empleados vinculados a la carrera administrativa previsto para la época de expedición del acto acusado en la Ley 443 de 1998, puesto que en situaciones como las acontecidas, en las cuales la administración se encuentra en el dilema de seleccionar los servidores “que ocupen el mismo cargo” de cuyos servicios debe prescindir en razón a la reducción numérica de algunos de ellos por supresión, se presentan los rasgos propios de dicha potestad, representados en la libertad de elegir, entre varias opciones, la mejor y la más conveniente para la administración. En consecuencia, el proceso selectivo de escogencia de los empleados que permanecerán al servicio de la entidad en la hipótesis señalada, debe estar rodeado de objetividad, veracidad e imparcialidad, so pena de incurrir el funcionario en el cual recae tan delicada responsabilidad en el vicio de desviación del poder. De manera que los actos de retiro por supresión de cargos, expedidos como resultado de los procesos de selección en la situación planteada, se entienden amparados por la presunción de legalidad en la medida en

que se acude a la premisa conforme a la cual el interés general resultó beneficiado y la escogencia del personal obedeció, no al capricho del funcionario sino a las razones del buen servicio. En consonancia con lo expuesto, le corresponde al servidor retirado demostrar que no se salvaguardaron los principios generales sobre los cuales se edifica en la Carta Superior la actividad administrativa, y que de suyo, la medida de retiro no se acomodó a los espirales de la facultad discrecional que encierran la adecuación a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-03517-01(6830-05)

Actor: HERNANDO PASTOR MÉNDEZ FIGUEROA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S HERNANDO PASTOR MÉNDEZ FIGUEROA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones Nos.

002187, 2188 y 002191 del 19 de octubre de 2002, proferidas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, por medio de las cuales se incorporó a unos funcionarios en la planta de personal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cuanto a que el actor no fue incorporado en el cargo de Asesor Código 1020, Grado 06, que venía desempeñando, la Comunicación No. 3600 del 19 de octubre de 2001, proferida por la Subdirección de Recursos Humanos del Ministerio, por medio de la cual se informa al demandante que el cargo que venía desempeñando había sido suprimido y del Oficio No. 000733-036352 del 31 de octubre de 2001, proferido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual se denegó al demandante la solicitud de reincorporación a la planta global de la entidad demandada. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, a reconocerle y pagarle todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado, que los valores de la condena se ajusten al valor actual de acuerdo con el IPC, que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y que se dé cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Como fundamento de su petición, señala: Sostiene que ingresó al servicio del Ministerio el 9 de noviembre de 1995, a desempeñar el cargo de asesor 1020-01, mediante Resolución No. 2173 del 19 de septiembre de 1996. Fue ascendido al cargo de Asesor 1020-06, como Coordinador Grupo de Servicio de Apoyo. Mediante comunicación No. 3600 del 19 de octubre de 2001, suscrita por la Subdirectora de Recursos Humanos del Ministerio, le fue informado que el cargo que venía desempeñando había sido suprimido. El actor luego de haber participado en concurso abierto para proveer algunos cargos, fue nombrado en período de prueba, mediante Resolución No. 0851 del 14 de abril de 1999, en el cargo de Asesor 1020-06 de la Secretaría Administrativa, cuyos requisitos y funciones son equivalentes respecto del mismo cargo en la nueva planta de personal. En virtud de lo señalado y de conformidad con los establecido en el artículo 135 del Decreto 1572 de 1998, se debe considerar que al actor le asisten derechos de carrera administrativa, aún encontrándose en período de prueba. Las funciones y los requisitos establecidos en el nuevo manual de funciones, son equivalentes a los cargos suprimidos, lo tipifica una equivalencia o mejor una reclasificación, que genera un vicio de falsa motivación, toda vez que en realidad el cargo del demandante no ha sido suprimido. Con el retiro del demandante no se persiguió el mejoramiento del servicio, pues se ha venido contratando personal supernumerario, o no escalafonado, o por encargo, o con carácter provisional. La administración, no ha proferido un acto administrativo específico, concreto,

mediante el cual hubiere suprimido de manera expresa el empleo del demandante, que permita predicar la supresión del empleo. En razón a lo anterior la entidad demandada, profirió los actos demandados en contra del ordenamiento constitucional y legal vigente, toda vez que desconoció los derechos preferenciales a los que se acogió el demandante. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la supresión del cargo es una causa legal para la desvinculación del servicio, donde el nominador está facultado para efectuarla cuando se cumplen los requisitos que las normas rectoras de la carrera administrativa contemplan. Dentro del plenario, se demostró que los cargos de Asesor 1020-06, dentro de los cuales se venía desempeñando el actor, sí fueron suprimidos parcialmente de la planta de personal, por lo cual se concluye que sí existió verdaderamente dicha figura de reestructuración estatal. Finalmente, no obra prueba que determine la existencia de nombramientos en provisionalidad en los cargos de Asesor de la nueva planta de personal, lo cual permite concluir que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos enjuiciados. F U N D A M E N T O S D E L A A P E L A C I Ó N La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior, señaló que las súplicas de la demanda debieron prosperar en razón a que esta demostrado que en la nueva planta de personal subsistieron siete (7) cargos con la

misma denominación, grado y funciones del que venía desempeñando el actor, para el cual se encontraba escalafonado en carrera administrativa. Además no existe acto administrativo específico en donde se hubiere suprimido el cargo del actor, que permita aseverar la supresión aceptada erróneamente en la sentencia. Es imposible pretender que el actor demuestre que los cargos existentes en la nueva planta de personal, fueron ocupados por personal no escalafonado o que tenían mejor derecho que éste, toda vez que su derecho de estabilidad y permanencia en el cargo es indiscutible y no puede ser desconocido por la sentencia. En conclusión, los actos demandadados adolecen de falsa motivación, en cuanto subsistieron cargos iguales y equivalentes en la nueva planta global, violación del derecho de defensa, por encontrarse escalafonado en carrera administrativa y sin mediar procedimiento disciplinario o calificación insatisfactoria infringiendo las normas en que debía fundarse, desviación de poder, en cuanto con el retiro de la parte actora no pretendió el mejoramiento del servicio, por lo que es necesario que se acceda a las súplicas de la demanda. Para resolver, se C O N S I D E R A HERNANDO PASTOR MÉNDEZ FIGUEROA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones Nos. 002187, 2188 y 002191 del 19 de octubre de 2002, proferidas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, por medio de las cuales se incorporó a unos

funcionarios en la planta de personal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cuanto a que el actor no fue incorporado en el cargo de Asesor Código 1020, Grado 06, que venía desempeñando, la Comunicación No. 3600 del 19 de octubre de 2001, proferida por la Subdirección de Recursos Humanos del Ministerio, por medio de la cual se informa al demandante que el cargo que venía desempeñando había sido suprimido y del Oficio No. 000733-036352 del 31 de octubre de 2001, proferido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual se denegó al demandante la solicitud de reincorporación a la planta global de la entidad demandada. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, a reconocerle y pagarle todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado, que los valores de la condena se ajusten al valor actual de acuerdo con el IPC, que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y que se dé cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como en el asunto no se cuestiona en el recurso de apelación la legalidad del proceso de “supresión de cargos”, decisión contemplada en el artículo 1º del Decreto 2192 de

2001, ésta no será sometida al rigor del examen jurisdiccional. Lo anterior habida cuenta que el examen del recurso de apelación no puede extenderse a aspectos diferentes a los planteados en el recurso y según se aprecia de manera diáfana, la parte recurrente en el escrito expresa la inconformidad con el proceso de incorporación a la planta de personal. Es necesario señalar, que la supresión de cargos de carrera administrativa, es el instrumento técnico de que dispone la administración pública, para la realización de los fines del Estado. No puede una entidad pública ser absolutamente rígida. Una vez organizada, no puede continuar indefinidamente sin variación alguna como si se tratara de un aparato inerte e inmodificable. Las formas de organización de la administración pública, son esencialmente variables en la medida en que lo exijan los cometidos estatales, el desarrollo de las técnicas de administración y las necesidades sociales. Si la nueva estructura, exige la eliminación de determinados cargos, aún los ocupados por personas que gozan de un régimen de estabilidad laboral, tal sacrificio debe entenderse como una simple aplicación del principio conforme el cual el interés general prima sobre el particular. La potestad de la administración de escoger a los servidores de carrera administrativa para que hagan parte de la nueva planta de personal luego de un proceso de supresión parcial de sus cargos, vale decir, la facultad de escoger quienes serán reincorporados y quienes no, es de naturaleza discrecional. No pugna la afirmación precedente con la naturaleza reglada que rige el procedimiento de retiro de los empleados vinculados a la carrera administrativa previsto para la época de expedición del acto acusado en la Ley 443 de 1998, puesto que en

situaciones como las acontecidas, en las cuales la administración se encuentra en el dilema de seleccionar los servidores “que ocupen el mismo cargo” de cuyos servicios debe prescindir en razón a la reducción numérica de algunos de ellos por supresión, se presentan los rasgos propios de dicha potestad, representados en la libertad de elegir, entre varias opciones, la mejor y la más conveniente para la administración. En consecuencia, el proceso selectivo de escogencia de los empleados que permanecerán al servicio de la entidad en la hipótesis señalada, debe estar rodeado de objetividad, veracidad e imparcialidad, so pena de incurrir el funcionario en el cual recae tan delicada responsabilidad en el vicio de desviación del poder. De manera que los actos de retiro por supresión de cargos, expedidos como resultado de los procesos de selección en la situación planteada, se entienden amparados por la presunción de legalidad en la medida en que se acude a la premisa conforme a la cual el interés general resultó beneficiado y la escogencia del personal obedeció, no al capricho del funcionario sino a las razones del buen servicio. En consonancia con lo expuesto, le corresponde al servidor retirado demostrar que no se salvaguardaron los principios generales sobre los cuales se edifica en la Carta Superior la actividad administrativa, y que de suyo, la medida de retiro no se acomodó a los espirales de la facultad discrecional que encierran la adecuación a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa. El expediente, muestra que fue nula por parte del demandante la actividad tendiente

a demostrar que tenía derecho a permanecer vinculado en uno de los siete (7) cargos de Asesor, Código 1020, Grado 06, que quedaron después de la reestructuración. No obran en el plenario, pruebas que indiquen que la administración obró con desviación del poder en el ejercicio de la incómoda tarea de decidir quienes de sus empleados se quedaban y quienes se iban, y esta carencia de elementos probatorios hace presumir que el ente demandado para expedir la decisión de retiro por supresión, adoptó criterios de selección, soportados en la eficiencia administrativa y en la conveniencia que para el servicio representaba la incorporación de los servidores que quedaron en la nueva planta de personal. Respecto de lo señalado por el demandante, en lo referente a que no existió supresión de los cargos sino una reclasificación, dentro del plenario obra prueba en donde se demuestra que el cargo que venía desempeñando el actor, fue suprimido parcialmente, por cuanto en la nueva planta de personal quedaron siete (7) de los nueve (9) cargos que existían de Asesor 1020-06, motivo por el cual la administración debía determinar quienes continuaban en la nueva planta de personal, y si el actor no estaba de acuerdo con la decisión de no reincorporarlo, le correspondía demostrar que le asistía mejor derecho que el de los que se incorporaron en la nueva planta de personal, situación que no fue demostrada. En virtud de lo enunciado, se confirmará el fallo impugnado por la razones expuestas en la parte considerativa del presente fallo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMÁSE la sentencia del 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

William Moreno Moreno Secretario