CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-03673-01(3088-04)-2005

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia según régimen especial de la Rama Judicial. Factores de liquidación / RAMA JUDICIALRégimen pensional especial / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación en materia pensional / APORTES A ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL - El no descuento de algún factor de liquidación de la pensión no afecta el derecho a su inclusión / SALARIO - Concepto. Devengar y salario no son idénticos y en consecuencia no se pueden confundir / DEVENGAR - Concepto para efecto de pensión de jubilación de régimen especial. Ingreso base de liquidación / PENSION DE JUBILACION ESPECIAL - Factores de liquidación de pensión de la Rama Judicial NOTA DE RELATORIA: En similar sentido puede consultarse la sentencia de 25 de marzo de 2004, con ponencia de la Doctora Ana Margarita Olaya Forero, Exp. 0890-03.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-03673-01(3088-04)

Actor: CLARA LIA CASTAÑO VELASQUEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 24 de octubre de 2003, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en

el proceso promovido por CLARA LIA CASTAÑO VELASQUEZ contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL).

ANTECEDENTES CLARA LIA CASTAÑO VELASQUEZ actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauro demanda para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: La resolución 05636 de marzo 9 de 2001 expedida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social mediante el cual se reliquidó una pensión de jubilación; y la resolución 6134 de diciembre 24 de 2001 expedida por la Oficina Jurídica de la entidad, mediante la cual se resuelve un recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reajuste de su mesada pensional incluyendo en la base de liquidación todo lo devengado en el último año de servicios, desde la fecha de retiro del servicio; que se indexen las sumas dejadas de pagar; y que ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. Expresa que laboró al servicio de la Rama Judicial el 8 de agostote 1974 y adquirió el estatus de pensionada mediante la Resolución 014180 de noviembre 30 de 1996. La entidad demandada no realizó la liquidación con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio pues ella debió comprender la asignación básica mensual, la prima especial, la bonificación por compensación, las doceavas partes de las primas de navidad, de servicios, de vacaciones y de navidad.

La Caja Nacional de Previsión contestó en la oportunidad procesal la demanda y se opuso a las pretensiones. Expresa que el derecho reclamado debe regularse por el decreto 546 de 1971 en cuanto al tiempo de servicios, la edad de la jubilación, y monto de la pensión. Sobre los factores que definen el ingreso de base para liquidar la mesada estos son aquellos respecto de los cuales se aportó al sistema de seguridad social en el último año de servicios. LA SENTENCIA El Tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Declaró la nulidad pretendida y ordenó el restablecimiento del derecho, incluyendo en la base de liquidación del derecho prestacional, la prima de Navidad. En adición de la sentencia proferida el 13 de febrero de 2004, ordenó al inclusión de la Prima de Navidad. Considera que el régimen legal aplicable en materia de jubilación es el contemplado en el decreto 546 de 1971 que dispone un régimen especial para la Rama Jurisdiccional. Por ello se debió incluir en la base de liquidación todo lo recibido por el empleado como retribución directa por la prestación del servicio, habida cuenta del contenido del decreto 717 de 1978 que define los conceptos que integran el salario para la rama judicial entre los cuales se incluye todo lo que devengue el funcionario habitual y periódicamente. LA APELACIÓN La actora apeló la sentencia en la oportunidad procesal. Solicita la inclusión de la prima de vacaciones dentro de la base de liquidación de su mesada pensional, punto que no fue resuelto de forma favorable por el Tribunal. CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad de los actos administrativos por medio de los

cuales se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con inclusión de algunos factores. Sea lo primero advertir que ésta Corporación, mediante auto de Sala Plena de fecha 31 de agosto de 2004, expediente 11001 03 15 000 2004 00707 00 decidió la inaplicación del artículo 9o del decreto 2637 de 2004 con la corrección del artículo 3º del decreto 2697 de 2004. Ello autoriza continuar con el conocimiento del presente asunto. Se trata de un empleado de la rama jurisdiccional que adquirió el derecho a la pensión de jubilación en vigencia la ley 100 de 1993 en transición y con el régimen especial de la Rama jurisdiccional. En consecuencia, la jurisprudencia que la entidad transcribió en el alegato de segunda instancia, no aplica como precedente, porque tal jurisprudencia se dictó para un empleado público con régimen común de jubilación, al que regulan normas distintas.

EL REGIMEN DE TRANSICIÓN.

El régimen de transición definido por la ley 100 de 1993, otorgó a quien se encuentre en el supuesto de hecho establecido en el artículo 36, el derecho a que se le aplique, en materia de pensión de vejez o jubilación, el régimen normativo que con anterioridad a ella (la ley 100) regulaba lo relativo a la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. De acuerdo con ello, la transición creada en la ley 100 de 1993 constituye una excepción al régimen común de vigencia de las normas en el

tiempo, porque a pesar de no haberse causado el derecho a exigir pensión de jubilación, los cambios normativos que afecten las condiciones para acceder a ella y el monto de las mesadas, no tienen aplicación frente a quienes por estar en transición conservan su derecho al régimen anterior. En lo relativo al valor de la mesada pensional –que es el tema planteado en la demanda- , el inciso segundo (2º) del artículo 36 de la ley 100 de 1993 estipula que el monto de la pensión será el establecido en las normas anteriores a su vigencia; y el inciso tercero (3º) señala que el ingreso base será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, debidamente actualizado. Esto reza la ley 100 de 1993: “Artículo 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos

aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos (inexequible el aparte destacado). Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de

jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” Según lo ha señalado esta Sala, el monto de la pensión hace referencia a los factores que deben sumarse o imputarse para determinar la base a la cual se aplicará el porcentaje señalado en las normas. En sentencia del 21 de septiembre de 2000, expediente número 470-99, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Corporación expresó lo siguiente: “3. El inciso 2º del artículo 36 de la mencionada ley, establece :”.....” Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100. Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de

varias partidas, monto.” Y monto es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente

la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.” El debate se orienta entonces a establecer los factores que se deben imputar en la base para liquidar la pensión de jubilación de un funcionario con el régimen especial aplicable a la Rama Jurisdiccional; específicamente que factores comprende el concepto de asignación mensual devengada que estipula el artículo 6º del decreto 546 de 1971. La entidad realizó la liquidación de la pensión de jubilación sin incluir los conceptos demandados y el Tribunal acogió las pretensiones de la demanda estimando que la base de liquidación debe incluir todos los valores definidos en el artículo 12 del decreto 717 de 1978. Debe entonces precisar esta Sala que los conceptos DEVENGAR y SALARIO no son idénticos y en consecuencia no se pueden confundir. Devengar según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es: “Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título. devengar salarios, costas, intereses..”. Es entonces un verbo transitivo, que implica el adquirir derecho a una percepción o a un ingreso. El Salario es la retribución por el servicio prestado (sustantivo masculino) y en este sentido, es uno de los posibles objetos del verbo devengar: No todo lo devengado es Salario; así como el salario no puede considerarse devengado para todos los efectos, en la medida en que pueden devengarse

(causarse) rentas o ingresos a títulos diferentes. Conviene precisar que cuando la ley refiera expresamente al Salario como unidad de medida, todo pago que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial y debe incluirse en la base de liquidación del derecho pretendido. No ocurre lo mismo cuando la ley estipula una unidad de medida diferente al salario para efectos de la liquidación de un determinado derecho laboral. En esta eventualidad, la ley puede incluir en la base de liquidación a ingresos DEVENGADOS por el trabajador que no tienen naturaleza salarial, o excluir de dicha base de liquidación a ingresos que por naturaleza tienen carácter salarial. De acuerdo con lo anterior, cuando la ley estipula que lo devengado por un funcionario es la unidad de medida de un derecho, la misma ley será la que defina que ingresos percibidos deben ser imputados en la liquidación del mismo. Asimismo, cuando refiera al Salario debe entenderse que todo pago con carácter retributivo, que constituya un ingreso personal para el trabajador y que sea habitual, tiene tal naturaleza o característica. Con las anteriores precisiones, se observa que la norma que regula al actor en materia pensional, es el decreto 546 de 1971 que señala un régimen especial. El decreto estipula en su artículo 6º lo siguiente: “Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o

posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en las actividades citadas.” Para el efecto el artículo 12 del decreto 717 de 1978 señala lo siguiente: “Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salarios todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensorial. f) La prima semestral. g) Los viáticos.... ” Las normas definen entonces con claridad, los ingresos que deben ser considerados en la base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, al estipular que se liquidará con el 75% de la “asignación mensual más alta”, concepto que hace referencia al salario y que se debe integrar con los pagos que el decreto 717 de 1978, incluye como devengados para tal fin: todos los pagos que “…habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios..” (primas de navidad servicios y vacaciones); y además los pagos que los literales a) a g) del decreto menciona a pesar de que

no tuviesen naturaleza salarial o carácter retributivo (vr gr gastos de representación, auxilio de transporte, parte de los viáticos etc), así como en el caso de los Magistrados de los Tribunales y Magistrados Auxiliares y equivalentes de las Cortes, la bonificación por compensación y la prima especial, entre otras, consagradas en los Decretos 610 y 1239 de 1998 y demás normas concordantes. Por ello, la entidad debió efectuar los aportes correspondientes sobre esos valores y en la eventualidad de que no los hubiera realizado efectivamente, tal situación no le permitía su exclusión para efecto de la liquidación de la pensión de jubilación, como lo precisó esta Corporación en sentencia de octubre 28 de 1993, Ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas, en la que se determinó el alcance del inciso final del artículo 1 de la Ley 62 de 1985: “La precisión final del artículo 1º en mención, respecto a que “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, significa que cuando se trate de una pensión de régimen especial, al empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás, si no se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión del determinado factor, sino que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la Corte Suprema de

Justicia en sentencia de 1º de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso”. Por las consideraciones anteriores, esta Sala adicionará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para ordenar la inclusión dentro de la base de liquidación de la mesada pensional de la actora, el valor de la prima de vacaciones que recibió en doceavas partes durante el último año, como retribución habitual por los servicios prestados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el 24 de octubre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por CLARA LIA CASTAÑO VELASQUEZ contra la Caja Nacional de Previsión Social, junto con la adición de tal providencia, efectuada el 13 de febrero de 2004 . ADICIONASE la anterior sentencia, para ordenar la inclusión, en la base de liquidación del derecho pensional, de la doceava parte de la prima de vacaciones que la demandante recibió en el último año de servicios. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc