CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-03735-01(0826-06)-2007

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Las normas definen entonces con claridad, los ingresos que deben ser considerados en la base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, al estipular que se liquidará con el 75% de la “asignación mensual más alta”, concepto que hace referencia al salario y que se debe integrar con los pagos que el decreto 717 de 1978, incluye como devengados para tal fin: todos los pagos que “…habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios...” (Primas de navidad, servicios y vacaciones); y además los pagos que los literales a) a g) que el decreto menciona a pesar de que no tuviesen naturaleza salarial o carácter retributivo (vgr. gr. gastos de representación, auxilio de transporte, parte de los viáticos etc.). Por ello, la entidad nominadora debió efectuar los aportes correspondientes sobre esos valores y, en la eventualidad de que no los hubiera realizado efectivamente, tal situación no le permitía su exclusión para efecto de la liquidación de la pensión de jubilación .NOTA DE RELATORÍA: En relación con el concepto de monto pensional, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 21 de septiembre de 2000, radicación: 0470-99,

C.P.: Nicolás Pájaro Peñaranda.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-03735-01(0826-06)

Actor: ANA LUCILA GONZALEZ MORALES

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

AUTORIDADES NACIONALES APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 4 de agosto de 2005 proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por ANA LUCILA GONZALEZ MORALES contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES 1.- La actora, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Res. N° 20799 de 29 de agosto de 2001, en cuyo artículo 1° se reliquida y ordena pagar la pensión mensual de vejez, a partir del 1° de marzo de 2001, expedida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social y la Res. N° 5745 de 29 de noviembre de 2001, a través de la cual se decide confirmar en su integridad la Res. N° 20799 de agosto de 2001, proferida por el Jefe de la Oficina Jurídica la misma Entidad, para obtener la

reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de factores, como ex empleada de la rama judicial. A título de restablecimiento del derecho, solicitó reliquidar la pensión de jubilación y reajustar el valor a que efectivamente tiene derecho, teniendo en cuenta el salario más alto devengado en su último año de servicios y demás emolumentos percibidos, pues también hacen parte de los factores salariales que se deben tener en cuenta al liquidar la pensión. Así mismo, que se ordene el pago de la diferencia entre la pensión reconocida y la que efectivamente tiene derecho, hasta el día en que se practique la correspondiente liquidación; pagarle las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor tal como lo preceptúa el artículo 178 del C.C.A y que se de cumplimiento de los artículos 176 y 177 íbidem. Relató, que fue pensionada por la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución N° 20799 el 29 de agosto de 2001, con efectos fiscales a partir del 1° de marzo de 2001, con una mesada pensional de $3.850.628,69, siendo su último cargo el de Procuradora Delegada y mediante Resolución N° 5745 de 29 de noviembre de 2001, la entidad demandada confirmó en su integridad la Res. N° 20799 de 29 de agosto de 2001, quedando agotada la vía gubernativa. Afirmó, que en la liquidación inicial se no tuvieron en cuenta todos los factores de conformidad con las normas del régimen especial a que tenía derecho por haber trabajado más de 10 años en la rama judicial y ministerio público.

Que la entidad demandada expidió la Res. N° 28967 de 27 de diciembre de 2001, en cumplimiento del fallo de 14 de diciembre de 2001 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en la acción de tutela, utilizada como mecanismo transitorio, donde se incluyeron todos los factores salariales contemplados en la ley. 2.- La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo al considerar que los actos acusados se expidieron de acuerdo con las normas vigentes para la fecha de su expedición y aplicables a las prestaciones sociales de los empleados y funcionarios de la rama judicial y el ministerio público. LA SENTENCIA El Tribunal accedió a las suplicas de la demanda. Consideró que la actora, al tener más de 50 años y haber cumplido más de 20 años de servicio, de los cuales más de 10 laborados en el Ministerio Público, tiene derecho a que se le determine su pensión con base en el régimen especial, contemplado en los artículos 6 y 7 del decreto 546 de 1971, aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público. Afirmó que la Caja Nacional de Previsión Social, si bien le reconoció su pensión de jubilación, no incluyó en la base algunos factores a los que tiene derecho por estar bajo un régimen especial, por tanto ordenó reliquidar su pensión a partir del 1° de marzo de 2001 teniendo en cuenta para ello, el salario más alto devengado en su último año de servicios y los valores más altos de los demás emolumentos percibidos durante ese año, de acuerdo a la liquidación realizada en

cumplimiento del fallo de tutela (Res. N° 28967 de 27 de diciembre de 2001). LA APELACIÓN La entidad demandada inconforme con la decisión, afirmó que la cuantía de la pensión de jubilación de la actora se debe establecer con los factores salariales aplicables a los empleados oficiales, previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones previstas se refieren a tiempo de servicio y edad de jubilación, sin hacer discriminaciones respecto a los factores de liquidación. Señaló que la ley 33 de 1985, establece que la pensión se liquidara con los factores devengados mensualmente y sobre los cuales se haya cotizado para seguridad social en pensiones, tal como lo hizo la Caja Nacional de Previsión Social, con base en el artículo 3° de la mencionada ley. Agotado el trámite procesal y observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer si la actora tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación y se tome como factor el 75% del sueldo más alto devengado en el último año, al tenor del Decreto 546 de 1971, por haber sido funcionaria de la rama judicial y ministerio público, por más de 10 años. Se demanda la nulidad de la Res. N° 20799 de 29 de agosto de 2001, por la cual se reconoció la pensión de jubilación de la actora en cuantía inferior a la que le correspondía a partir del 1° de marzo de 2001 y la Res. N° 5745 de 29 de noviembre de 2001, que al resolver el recurso interpuesto confirmó en su

integridad la Res. N° 20799, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social. Se trata de una empleada del ministerio público que adquirió el derecho a la pensión de jubilación en vigencia del régimen de transición contemplado en la ley 100 de 1993.

EL REGIMEN DE TRANSICIÓN.

El régimen de transición definido por la ley 100 de 1993, otorgó a quien se encuentre en el supuesto de hecho establecido en el artículo 36, el derecho a que se le aplique, en materia de pensión de vejez o jubilación, el régimen normativo que con anterioridad a ella (la ley 100) regulaba lo relativo a la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. De acuerdo con ello, la transición creada en la ley 100 de 1993 constituye una excepción al régimen común de vigencia de las normas en el tiempo, porque a pesar de no haberse causado el derecho a exigir pensión de jubilación, los cambios normativos que afecten las condiciones para acceder a ella y el monto de las mesadas, no tienen aplicación frente a quienes por estar en transición conservan su derecho al régimen anterior. En lo relativo al valor de la mesada pensional –que es el tema planteado en la demanda-, el inciso segundo (2º) del artículo 36 de la ley 100 de 1993 estipula que el monto de la pensión será el establecido en las normas anteriores a su vigencia; y el inciso tercero (3º) señala que el ingreso base será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, debidamente actualizado.

Esto reza la ley 100 de 1993: “Artículo 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión

será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos (inexequible el aparte destacado). Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de

servicio.” Según lo ha señalado esta Sala, el monto de la pensión hace referencia a los factores que deben sumarse o imputarse para determinar la base a la cual se aplicará el porcentaje señalado en las normas. En sentencia del 21 de septiembre de 2000, expediente número 470-99, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Corporación expresó: “3. El inciso 2º del artículo 36 de la mencionada ley, establece:”.....” Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100. Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monto.” Y monto es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que

debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.” El debate planteado se orienta entonces a establecer los factores que se deben imputar para liquidar la pensión de jubilación de un funcionario con el régimen especial aplicable a la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público; específicamente que factores comprende el concepto de asignación mensual devengada, que estipula el artículo 6º del decreto 546 de 1971. La entidad demandada realizó la liquidación de la pensión de jubilación sin incluir los conceptos demandados y el Tribunal acogió las

pretensiones de la demanda estimando que la base de liquidación debe incluir los gastos de representación, la prima especial de servicios y la prima de navidad. Debe entonces precisar esta Sala que los conceptos devengar y salario no son idénticos y en consecuencia no se pueden confundir. Devengar, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es: “Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título, devengar salarios, costas, intereses.”. Es entonces un verbo transitivo, que implica el adquirir derecho a una percepción o a un ingreso. El Salario, es la retribución por el servicio prestado (sustantivo masculino) y en este sentido, es uno de los posibles objetos del verbo devengar: No todo lo devengado es salario; así como el salario no puede considerarse devengado para todos los efectos, en la medida en que pueden devengarse (causarse) rentas o ingresos a títulos diferentes. Conviene determinar que cuando la ley se refiere expresamente al salario como unidad de medida, todo pago, que además de tener un propósito retributivo, constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene naturaleza salarial y debe incluirse en la base de liquidación del derecho pretendido. No ocurre lo mismo, cuando la ley estipula una unidad de medida diferente al salario, para efectos de la liquidación de un determinado derecho laboral. En esta eventualidad, la ley puede incluir en la base de liquidación a ingresos devengados por el trabajador, que no tienen naturaleza salarial, o excluir de dicha base de liquidación, ingresos que por naturaleza tienen carácter salarial.

De acuerdo con lo anterior, cuando la ley estipula que lo devengado por un funcionario es la unidad de medida de un derecho, la misma ley será la que defina que ingresos percibidos deben ser imputados en la liquidación del mismo. Asimismo, cuando se refiera al salario debe entenderse, que todo pago con carácter retributivo, que constituya un ingreso personal para el trabajador y que sea habitual, tiene tal naturaleza o característica. Con las anteriores precisiones, se tiene que la norma que regula a la actora en materia pensional, es el decreto 546 de 1971 que señala un régimen especial para funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. El decreto estipula en su artículo 6º: “Artículo 6º.- Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en las actividades citadas.” Para el efecto, el artículo 12 del decreto 717 de 1978 señala: “Artículo 12.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salarios todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado

como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensorial. f) La prima semestral. g) Los viáticos.... ” Las normas definen entonces con claridad, los ingresos que deben ser considerados en la base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, al estipular que se liquidará con el 75% de la “asignación mensual más alta”, concepto que hace referencia al salario y que se debe integrar con los pagos que el decreto 717 de 1978, incluye como devengados para tal fin: todos los pagos que “…habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios...” (primas de navidad, servicios y vacaciones); y además los pagos que los literales a) a g) que el decreto menciona a pesar de que no tuviesen naturaleza salarial o carácter retributivo (vr. gr. gastos de representación, auxilio de transporte, parte de los viáticos etc.).

Por ello, la entidad nominadora debió efectuar los aportes correspondientes sobre esos valores y, en la eventualidad de que no los hubiera realizado efectivamente, tal situación no le permitía su exclusión para efecto de la liquidación de la pensión de jubilación, como lo precisó esta Corporación en sentencia de octubre 28 de 1993, Ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas, en la que se determinó el alcance del inciso final del artículo 1° de la ley 62 de 1985: “La precisión final del artículo 1º en mención, respecto a que

“en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, significa que cuando se trate de una pensión de régimen especial, al empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás, si no se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión del determinado factor, sino que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1º de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso”. Por lo anterior se confirmará la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil cinco (2005), proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por ANA LUCIA GONZALEZ MORALES contra la Caja Nacional de Previsión Social. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en

sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO JAIME MORENO GARCIA

Ausente ALFONSO VARGAS RINCON Rad. N° 25000 23 25 000 2002 03735 01 (0826-06)

ACTOR ANA LUCIA GONZALEZ MORALES