CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-04020-01(9807-05)-2007

PRIMA DE DISPONIBILIDAD – No es factor computable para efectos de la asignación de retiro / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – No se vulnera al no incluir la prima de disponibilidad como factor computable en la asignación de retiro Como lo señaló esta Subsección tampoco cabe hablar de desconocimiento del principio de favorabilidad, toda vez que este principio se aplica en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, (artículo 53 C.N.) hipótesis que no se presenta en el sub lite, pues se trata simplemente de la aplicación de una normatividad que expresamente excluyó a la “prima de disponibilidad”, como factor computable para efectos de asignación de retiro. Pese a que la Sala ha señalado que salario es todo lo que esté dirigido a remunerar de manera directa el servicio prestado por el empleado o trabajador, aunque se le dé otra denominación o se pretenda modificar su naturaleza y ha ordenado incluir valores que el servidor comprueba haber recibido como retribución de sus servicios, a pesar de que los estatutos correspondientes no los enuncien de manera taxativa como factores de liquidación, la situación planteada en el sublite es distinta, toda vez que no se trata de que los Decretos 612 de 1977 y 1211 de 1990 hubieran guardado silencio en relación con la naturaleza de dicho emolumento (prima de disponibiliad) sino que expresamente señalaron que dicha prima no era computable para efectos de la asignación de retiro. En el mismo sentido conviene aclarar que el hecho de que el artículo 96 del Decreto 1211 de 1990 no contenga expresamente la exclusión de la prima reclamada para la

asignación de retiro, no quiere decir que deba ser automáticamente incluida dentro de los factores que taxativamente señaló la misma normativa en el artículo 140, por el contrario, dada la naturaleza original de la prestación no puede incluirse dentro de los factores a liquidar, según se explicitó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-2002-04020-01(9807-05)

Actor: MARTHA CECILIA SANDOVAL DE DIAZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por MARTHA CECILIA SANDOVAL DE DÍAZ contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del oficio No. 320 de 27 de diciembre de 2001, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la pretensión de reajuste de la asignación de retiro de la actora, consignada en el derecho de petición radicado bajo el No. 0224463 de 29 de octubre de 2001.

A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada reconocerle, incluirle, liquidarle y pagarle la prima para oficiales del cuerpo administrativo, equivalente al cuarenta por ciento (40%) del salario básico mensual correspondiente al grado de Mayor, sobre la asignación de retiro reconocida por Resolución 0312 de 8 de febrero de 1999 y de las demás prestaciones de carácter legal, reglamentario y extralegal, a partir del 1 de enero de 1999 y hasta cuando se hagan dichos reajustes, correspondientes al servicio prestado a la Fuerza Aérea Colombiana entre el 15 de junio de 1979 y el 31 de diciembre de 1998; pagarle la cuantía resultante sobre los siguientes conceptos: en la asignación de retiro mensual: desde el 1 de enero de 1999 y hasta cuando sean efectivamente pagados y en las mesadas de junio y diciembre o primas semestral y de navidad: durante los años 1999, 2000 y 2001 y las que se causen hasta cuando sean pagadas, los valores deben estar indexados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., de acuerdo al IPC certificado por el DANE y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar las pretensiones, expuso, en síntesis, los siguientes hechos: Ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana el 16 de abril de 1979 en calidad de profesional en Bacteriología; ascendió al cargo de Teniente con novedad fiscal el 15 de junio del mismo año por medio del Decreto 1402 de 13 de junio de 1979.

Durante los años 1986 y 1987 realizó estudios de actualización en bacteriología clínica. El 13 de mayo de 1988, por Decreto 923 de la misma fecha, fue ascendida en el escalafón al grado de Mayor, con novedad fiscal a 15 de junio de 1988. Mediante Decreto 1995 de 28 de septiembre de 1998 se produjo su retiro del servicio activo, teniendo novedad fiscal el 2 de octubre del mismo año y baja de la institución el 1 de enero de 1999. A partir de esta fecha la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares asumió el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. De acuerdo al grado que ostentaba en el escalafón militar, desde su ingreso a la institución se le reconoció, liquidó y pagó la prima equivalente al 40% del sueldo básico, de acuerdo con las normas que regulan la materia. A su retiro de la entidad se expidió la Resolución No. 0312 de 8 de febrero de 1999, que le reconoció la asignación de retiro, sin incluir como factor salarial la prima administrativa en el 40% del sueldo básico correspondiente al grado de Mayor. La demandada la excluyó de la asignación de retiro mensual de las mesadas de junio y navidad desde el 1 de enero de 1999 y hasta la presente. El 29 de octubre de 2001 radicó un derecho de petición dirigido al Director de la entidad demandada solicitando la inclusión, el reconocimiento, liquidación y pago de la prima administrativa que le fue desconocida. Por medio del acto demandado la entidad dio respuesta negativa a la solicitud

anterior, afirmando que la prima para oficiales del cuerpo administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 1211 de 1990, artículo 158, no ha sido considerada como factor salarial computable para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales. NORMAS VIOLADAS Artículos 2, 4, 5, 13, 53, 58, 83 y 93 de la Constitución Política; 2,10 y 13 de la Ley 4ª de 1992, Decreto 1211 de 1990. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y accedió a las súplicas de la demanda (Folios 259 a 271), con los siguientes argumentos: La Ley 4 de 1992 ha sido considerada la ley marco del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y por ello prevalece frente a las demás normas. En ella se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el gobierno para fijar dicho régimen. Por lo anterior y por lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia T-406, M.P. Ciro Angarita Barón, y por el Consejo de Estado en diferentes fallos, el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, que señala los factores a tener en cuenta para liquidar la asignación de retiro, es contrario a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 ya que su aplicación implica una desmejora en la remuneración del personal profesional de la Fuerza Pública en retiro y por ello no deben ser aplicadas por la administración. EL RECURSO La parte demandada impugnó la sentencia de 22 de julio de 2004 proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Folios 282 a 287), con los argumentos que a continuación se sintetizan: La normatividad aplicable en el presente caso es el Decreto Ley 1211 de 1990, que se encontraba vigente para la fecha de reconocimiento de la prestación y del cual se deduce que la prima objeto de controversia es una prestación de carácter eventual reconocida a los militares que reúnan ciertos requisitos y que se encuentren en servicio activo, sin que ello permita considerarla como factor salarial. La asignación de retiro pese a tener causas y efectos similares a una pensión de jubilación difiere de ella porque es una forma especial de salario que perciben los miembros de las Fuerzas Militares en retiro y porque tiene una serie de características y presupuestos especiales propios de su régimen. La entidad aplicó para la asignación de retiro de la actora el artículo 158 del Decreto Ley 1211 de 1990 ajustándose a las partidas allí señaladas, entre las que no se encuentra la prima de cuerpo administrativo, por el contrario se encuentra taxativamente prohibido incluir partidas o primas diferentes a las señaladas en la norma. Como fundamento de lo dicho cita sentencias dictadas por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca No. 1999-4533 de 8 mayo de 2003, M.P. Ana Margarita Olaya; No. 2002-5935 de 21 de agosto de 2003 M.P. Alberto Arango Mantilla. Finalmente alega caducidad de la acción e inepta demanda por cuanto el acto demandado no constituye pronunciamiento de fondo sino meramente informativo.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Cuestión Previa La parte demandante, en su alegato de conclusión de instancia, insiste en indicar que la sentencia se encuentra ejecutoriada porque la entidad demandada no apeló oportunamente la decisión. Sea lo primero indicar que este punto ya fue definido por el Tribunal por auto del 14 de abril de 2005, que negó la solicitud de nulidad planteada por la parte demandante (Folios 308 a 310), decisión que fue confirmada en providencia del 28 de julio de 2005, cuando se resolvió el recurso de reposición por ella interpuesta (Folios 338 a 341). Estas providencias causaron estado y son de obligatorio cumplimiento y aplicación, de manera que actualmente resulta improcedente volver a pronunciarse sobre un aspecto ya decidido. El problema Jurídico Establecer la legalidad del oficio No. 320 de 27 de diciembre de 2001, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la pretensión de reajuste de la asignación de retiro de la actora, con la inclusión de la denominada prima de cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares, que percibió hasta el momento de su retiro. De los Hechos Probados En oficio No. 320 de 27 de diciembre de 2001, obrante a folios 3 y 4, la demandada dio respuesta negativa al derecho de petición radicado por la actora bajo el No. 224463 de 29 de octubre de 2001, obrante de folios 5 a 13.

A la demandante se le reconoció la asignación de retiro mediante Resolución No. 0312 del 8 de febrero de 1999, en su calidad de Mayor, efectiva a partir del 2 de enero de 1999, en cuantía del 62% del sueldo. Folios 17 a 22. La liquidación correspondiente a la actora, suscrita por el Jefe de sección de Liquidación y Control de Nómina de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, obra a folio 26. De folios 230 a 240 aparece certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional (e) que constata los valores percibidos por la demandante al momento de su retiro, entre estos, la prima del cuerpo administrativo. Solución al caso concreto La prima de disponibilidad para oficiales de los servicios fue prevista por el Decreto 612 de 1977, así: “Artículo 80. Prima de disponibilidad para oficiales de los servicios. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales del Cuerpo Logístico de las Fuerzas Militares con título universitario en carreras cuyo plan oficial de estudios haya exigido o exija un mínimo de cuatro años, cuando presten los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo en lugares donde se desarrollen operaciones especiales para restablecer el orden público, o en áreas rurales o fronterizas especialmente rigurosas o en unidades, obras e instalaciones militares que exijan su dedicación exclusiva tendrán derecho a una prima de disponibilidad equivalente al cuarenta por ciento (40%) del sueldo básico mensual correspondiente a su grado.”.

El reconocimiento de esta prima se hará por resolución del Ministerio, en base a la solicitud motivada del Comando General de las Fuerzas Militares o de los Comandos de Fuerza. Parágrafo 1. Se excluye esta prima a los oficiales que desempeñan cargos en la justicia penal militar o en su Ministerio Público, y a quienes reciban asignaciones especiales a que se refiere el artículo 91 de este estatuto. Parágrafo 2°. La prima de que trata este artículo no es computable para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.”. La prima para oficiales del cuerpo administrativo fue prevista por el artículo 96 del Decreto 1211 de 1990, así: “ARTICULO 96. PRIMA PARA OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO. A partir de la vigencia del presente decreto, los Oficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares cuando presten los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo, tendrán derecho a una prima mensual equivalente al cuarenta por ciento (40%) del sueldo básico correspondiente a su grado. PARÁGRAFO. Se excluye de esta prima a los Oficiales que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar o en el Ministerio Público o devenguen remuneraciones especiales. De otra parte el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 establece las partidas que deben computarse para efectos de liquidar la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en los siguientes términos: “ARTICULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la

vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. El parágrafo del artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 excluye como factores de liquidación las partidas no señaladas específicamente en ese artículo. Ahora bien, esta Corporación no puede, en contravía de normas expresas, ordenar el reconocimiento de un factor de asignación de retiro claramente excluido, máxime cuando no se observa un evidente desbordamiento de los principios y normas de carácter superior por parte del ejecutivo al expedir la norma. La fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza

Pública responde a políticas del Legislador y del Gobierno y no comporta una discriminación en contra de los retirados o de los miembros activos el establecimiento de una prestación como la prima de disponibilidad para los oficiales de servicios porque estos entes gozaban de autonomía para definir quiénes pueden ser beneficiarios de una prestación atendiendo a factores discrecionales de necesidad y conveniencia. El anterior aserto cobra mayor valor si se tiene en cuenta que el parágrafo del artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Simón Rodríguez, en sentencia del 31 de octubre de 1991, en la que se expuso: “Se le endilga al artículo 158 quebrantado del artículo 17 C.N. 1886 (art. 25 CP 1991) porque para fines de la liquidación de prestaciones sociales sólo tiene en cuenta algunos factores de salario, excluyendo otros que tienen esta misma índole . Con lo cual también se quebranta el artículo 169 C.N. 1886 (art. 220 C.N. 1991). “Observa la Corte al respecto que el planteamiento de los actores es muy simplista, ya que dentro de un sistema integrado de derechos labores se supone que establezca un equilibrio entre salarios y prestaciones sociales, en el sentido de que la fijación de estas últimas se hace con fundamento en los primeros, resulte armónica y balanceada en relación con las aspiraciones de los trabajadores y la capacidad económica del empleador. Así que, desde esta óptica no ha de resultar extraño que en la determinación del salario para fines de liquidar las prestaciones sociales, se señalen y relacionen los

distintos conceptos que han de conformar aquél, con lo cual, de paso se contribuye también a la seguridad jurídica que debe existir en las relaciones trabajador-patrono. “Y se examinan los distintos factores que se mencionan como configurantes del salario base para las prestaciones en el artículo 158, se puede observar que comprende una abundante y variada gama, al lado del salario básico, de primas (actividad, antigüedad, de Estado Mayor, de Navidad (1/12, de vuelo), gastos de representación, subsidio familiar. “Además, no es exigencia constitucional que todo lo que la ley considere salario, sin excepción, produzca necesariamente prestaciones sociales e influya en todas ellas, pues esta determinación corresponde a la propia ley. “De todo lo cual se concluye que no se producen las violaciones de los artículos 25 y 220 de la Carta vigente.” La Corte Constitucional en sentencia C-097 de 1993, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, declaró, en la parte resolutiva de dicha sentencia “ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia aludida. Indicó: “En el fallo citado de la Corte Suprema de Justicia no aparece ninguna salvedad expresa sobre el alcance de la revisión constitucional realizada por ella. De otra parte, a la luz del D. 432 de 1.969, que rigió hasta la entrada en vigor del D 2067 del 4 de Septiembre de 1.991, la Corte Suprema de Justicia debía confrontar las disposiciones acusadas con la totalidad de los preceptos de la Constitución y no solamente respecto de los indicados en la demanda

(D 432 de 1,969, art. 29). No se ha considerado necesario, ni antes ni ahora, que en el texto de la sentencia se refieran expresamente los pasos de la confrontación frente a cada norma de la Constitución. Lo que sí resulta decisivo es que la Corte proceda a hacer la correspondiente declaración de inconstitucionalidad si encuentra que la violación se ha configurado por causa o en forma diferente de la invocada.”1 Como lo señaló esta Subsección2 tampoco cabe hablar de desconocimiento del principio de favorabilidad, toda vez que este principio se aplica en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, (artículo 53 C.N.) hipótesis que no se presenta en el sub lite, pues se trata simplemente de la aplicación de una normatividad que expresamente excluyó a la “prima de disponibilidad”, como factor computable para efectos de asignación de retiro. Pese a que la Sala ha señalado que salario es todo lo que esté dirigido a remunerar de manera directa el servicio prestado por el empleado o trabajador, aunque se le dé otra denominación o se pretenda modificar su naturaleza y ha ordenado incluir valores que el servidor comprueba haber recibido como retribución de sus servicios, a pesar de que los estatutos correspondientes no los enuncien de manera taxativa como factores de liquidación, la situación planteada en el sublite es distinta, toda vez que no se trata de que los Decretos 612 de 1977 y 1211 de 1990 hubieran guardado silencio en relación con la naturaleza de dicho emolumento (prima de disponibiliad) sino que expresamente señalaron que dicha prima no era computable para efectos de la asignación de retiro.

En el mismo sentido conviene aclarar que el hecho de que el artículo 96 del Decreto 1211 de 1990 no contenga expresamente la exclusión de la prima reclamada para la asignación de retiro, no quiere decir que deba ser automáticamente incluida dentro de los factores que taxativamente señaló la misma normativa en el artículo 140, por el contrario, dada la naturaleza original de la prestación no puede incluirse dentro de los factores a liquidar, según se explicitó. 1 Posición reiterada por la Corte Constitucional en sentencia C-300 de 1999. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 16 de noviembre 2001, expediente No. 863-01, actor ANA CONSUELO RODRÍGUEZ ALVAREZ, Consejero Ponente Dr.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO.

Por las razones que anteceden, se revocará el fallo apelado para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A: Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, el 22 de julio de 2004, en el juicio promovido por MARTHA CECILIA SANDOVAL DE DÍAZ contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, deniéganse las pretensiones. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE