CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-04028-01(3648-04)-2007

INSUBSISTENCIA EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Procedencia.

Inexistencia de concurso / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - El concurso informal para proveer empleos de carrera no asignó derechos de carrera administrativa / PROVISIONALIDAD - Esta forma de vinculación no genera estabilidad / FISCAL DELEGADO - Procedencia de la declaratoria de insubsistencia toda vez que el proceso de selección no condujo a inscripción en carrera administrativa / DESVIACION DE PODERInexistencia. El traslado del actor a otra seccional no desmejora su vinculación. Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la Resolución No. 01750 del 26 de noviembre de 2001, por la cual el Fiscal General de la Nación, declaró al actor insubsistente en su nombramiento en provisionalidad, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, a pesar de haber de participado en el concurso que para tales efectos hiciera la entidad. En el proceso se encuentra establecido que efectivamente el actor laboró en la Fiscalía General de la Nación desde el 1º de marzo de 1994 hasta el 29 de noviembre de 2001, siendo el último cargo desempeñado el de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. De acuerdo con los apartes pertinentes de la jurisprudencia en cita, resulta imperioso concluir que en el sub exámine, tras la expedición de la Convocatoria emanada de la entidad, el actor participó en un proceso de selección, sólo que con posterioridad al nombramiento del actor en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales

del Circuito, dicha selección no condujo a la inscripción en carrera administrativa porque tal proceso se llevó a cabo de manera informal para proveer determinados cargos, sin que ello indicara que quienes hubieran resultado favorecidos tuvieran consecuentemente derechos de carrera. De otro lado, en lo tocante a la acusación desviación de poder, por parte del nominador por no existir razones de mejoramiento del servicio para la desvinuculación, se precisa que es reiterada jurisprudencia de esta corporación al considerar que el acto administrativo discrecional de insubsistencia de un funcionario que no tiene derechos de carrera, no puede entenderse como un “acto arbitrario”. En contraste, la censura referida – de desvío de podercon el argumento del traslado a una seccional “menos importante”, y así poderlo retirar más fácilmente del servicio (de la Unidad Nacional Anticorrupción a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá), tampoco resulta aceptable por cuanto la figura del traslado está contemplada por los artículos 24 y 29 del Decreto 1950 de 1973, como un movimiento de personal con el cual se puede proveer un cargo definitivamente, trasladando a un funcionario en servicio activo a un cargo con funciones afines al desempeñado, con la misma categoría de empleo y con los mismos requisitos, características éstas que se ajustan al caso sub exámine, pues no se observó desmejoramiento alguno en la vinculación del actor. Así las cosas debe decir la Sala que la desviación de poder en que supuestamente había incurrido el Fiscal General de la Nación, autoridad proferente del acto demandado, no se vislumbró en el proceso pues no se observó

que hubiera desbordado la facultad legal de la cual estaba investido. CONCURSO DE MERITOS - Requisitos para que genere derechos de carrera / PROCESO DE SELECCION DE PERSONAL - No todo el realizado genera status de carrera / FACULTAD DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No es incompatible con la consideración del mérito para acceder al cargo Por haber participado el demandante en un concurso que la Fiscalía organizó para proveer en forma provisional cargos de carrera, se recuerda que esta Corporación en Sala Plena mediante la sentencia del 2 de septiembre de 2002 expediente S-531 con ponencia del Doctor Manuel Urueta Ayola, definió que la convocatoria realizada por la Fiscalía General de la Nación en el año 1994, para proveer empleos de carrera fue efectuada en un concurso informal que por ser tal no asignó derechos de carrera administrativa a quienes participaron. Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes de la citada sentencia: “...no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio. Tampoco sería incompatible con la designación en provisionalidad, y por tanto temporal, en cargos de carrera si circunstancias especiales y objetivas lo justifican como es el caso de las aquí examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento

respectivo y se trata de un servicio o función que no se puede dejar de prestar o cumplir”.

NOTA DE RELATORIA: Se citan Sentencias S-531 de septiembre 2 de 2003

M.P. Manuel Urueta ayala; y concepto 1294 del 22 de octubre de 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-04028-01(3648-04)

Actor: JOSE FERNANDO DUARTE GOMEZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1º de abril de 2004, por el Tribunal Administrativo de Caquetá dentro del proceso instaurado por la parte actora contra la Fiscalía General de la

Nación. ANTECEDENTES 1.- La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la Resolución No. 01750 del 26 de noviembre de 2001, proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, remuneración y funciones y el pago de los

salarios, primas y demás emolumentos dejados de devengar con el acto acusado, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se reintegre a su respectivo empleo. Pide, además, el ajuste de la condena, en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. Relató que mediante concurso semiabierto realizado por la Fiscalía general de la Nación, entre octubre y noviembre de 1993, ingresó en provisionalidad a dicha institución a partir del 1º de noviembre en el cargo de Fiscal Seccional de Cundinamarca. Comentó que una vez ingresado al servicio, se desempeñó en diferentes seccionales a las cuales fue trasladado con el paso del tiempo y por diferentes circunstancias, entre otras las de Zipaquirá, Facatativa y Soacha. Señaló que en Junio del 2000, el Fiscal General Alfonso Gómez Mendez, lo trasladó en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces penales del circuito a la Unidad Nacional de Fiscalías Especializada en delitos contra la Administración Pública, cargo que desempeñó ininterrumpidamente hasta el 14 de septiembre del 2001, cuando el Fiscal General Luis Camilo Osorio dispuso su traslado a la Seccional de Fiscalías de Bogotá, adscrito a la Unidad Sexta de Fiscalías Especializadas en Delitos contra la Fe pública y el Patrimonio Económico, el cual desempeño hasta el 29 de noviembre de 2001, cuando fue declarado insubsistente en su nombramiento como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito.

Dijo igualmente que su retiro estuvo precedido de desviación de poder y violación al debido proceso, pues en su sentir, su retiro se debió al manejo que venía dándole a procesos de amplia connotación nacional en donde se veían involucrados personajes de la vida pública nacional como individuos cercanos al Presidente Andrés Pastrana Arango, por defraudación de dineros públicos de la entidad Telecartagena donde estaba involucrado el señor Francisco José Martelo Veccio y en el que el actor se vio involucrado en un escándalo político por la publicación que publicara la revista Cambio el 12 de noviembre del 2000, poniéndolo en primera plana, sin su autorización. Cita como normas violadas los artículos 29, 125, 130, 209 y 253 de la Constitución Política; 47 del C.C.A.; 132 numeral 2º de la Ley 270 de 1996; 105, 106 numeral 7º en armonía con el artículo 129 parágrafo del Decreto 261 del 2000. 2.- La Rama Judicial contestó la demanda proponiendo la excepción innominada, por cuanto tal entidad no tuvo ninguna responsabilidad en los hechos que originaron el proceso. Por su parte la Fiscalía General de la Nación, contestó oponiéndose a la pretensiones de la demanda por encontrarlas carentes de fundamentos de hecho y de derecho. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda. Dijo que la circunstancia de haberse hecho el nombramiento en provisionalidad o de que en la convocatoria se hubiera dicho que la misma no daría a los que compitieran por el cargo derechos de carrera, son situaciones inocuas, porque lo realmente cierto

es que el actor concursó para un cargo que por disposición legal es de carrera y accedió al mismo mediante concurso de méritos, lo cual lo hace merecedor del mismo status. Por tal razón consideró que el retiro violó el debido proceso puesto que ha debido hacerse con la observancia de las causales que así lo disponían como eran la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación al régimen disciplinario o cualquiera de las otras causales previstas en la Constitución y en las leyes. Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado. EL RECURSO DE APELACION En el recurso de apelación la parte demandada señaló que a pesar de haber existido la convocatoria publicada en diarios de amplia circulación en el país, ella no puede ser considerada como parte de un concurso de méritos para ingresar a la carrera en los términos del Decreto 2699 de 1991, porque para la época de la convocatoria, no se había conformado la Comisión Nacional de Administración de personal como único organismo competente para administrar la carrera en la Fiscalia; porque una vez, habiendo pasado los aspirantes, se decidió dar también oportunidad a aquellos que habían acertado entre 25 y 35 preguntas, lo cual no está contemplado ni en la Constitución ni en la Ley; porque el artículo 68 del Decreto 2699 de 1991, establece que el concurso deberá ser abierto y éste fue cerrado; porque no se estableció como etapa el período de prueba; y porque se advirtió con una nota que el concurso se hacía para vincular a través de méritos y en igualdad de oportunidades pero que éste no era parte de la carrera de la Fiscalía y por ello la entidad no adquiría el

compromiso legal con quienes resultaran aprobados en el concurso. Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado. Agotado el trámite procesal y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la Resolución No. 01750 del 26 de noviembre de 2001, por la cual el Fiscal General de la Nación, declaró al actor insubsistente en su nombramiento en provisionalidad, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, a pesar de haber de participado en el concurso que para tales efectos hiciera la entidad. En el proceso se encuentra establecido que efectivamente el actor laboró en la Fiscalía General de la Nación desde el 1º de marzo de 1994 hasta el 29 de noviembre de 2001, siendo el último cargo desempeñado el de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá (Fl. 2). Obra igualmente el estudio de seguridad que se le hiciera al actor previamente para su ingreso a la entidad (Fl. 56); el formato único diligenciado de hoja de vida de la Función Pública (Fl. 59); y la constancia de haber obtenido la calificación de 88 puntos como resultado definitivo del concurso efectuado por la Fiscalía (Fl. 101). Ahora bien, el Tribunal de primera instancia, accedió a las pretensiones del actor básicamente porque éste presentó un concurso y lo asimiló a aquellos que se presentan para aspirar a cargos de carrera. Sobre el particular, por haber participado el demandante en un concurso que la

Fiscalía organizó para proveer en forma provisional cargos de carrera, se recuerda que esta Corporación en Sala Plena mediante la sentencia del 2 de septiembre de 2002 expediente S-531 con ponencia del Doctor Manuel Urueta Ayola, definió que la convocatoria realizada por la Fiscalía General de la Nación en el año 1994, para proveer empleos de carrera fue efectuada en un concurso informal que por ser tal no asignó derechos de carrera administrativa a quienes participaron. Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes de la citada sentencia: “Confrontada la situación reseñada con las normas antes transcritas y cuya debida aplicación se cuestiona en este recurso, la Sala observa que dichas normas no se adecuan íntegramente a tal situación. Es así como las etapas previstas en el artículo 68 no corresponden a las del concurso realizado, toda vez que faltó la del período de prueba, pues en lugar del nombramiento en período de prueba se hizo en provisionalidad, pues no existía reglamentación, de manera que ello no dependía de la voluntad del nominador. Por ese motivo, el nombramiento en provisionalidad no corresponde al que resulta de un concurso de mérito en los términos de la regulación específica de la carrera respectiva. Al respecto, el ad quem dedujo de esa circunstancia una consecuencia distinta de la que le corresponde a la luz de esa norma, toda vez que en lugar de concluir que la ausencia de la etapa en comento apuntaba a la no aplicación de la norma, pues no aparecía estructurado un verdadero concurso, dedujo que “aun cuando la Entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban

( refiriéndose al actor ) las prerrogativas que otorga el status de carrera”. Tampoco se adecua la aplicación de los artículos 69 y 71 a la realidad procesal, por cuanto no hubo la convocatoria de conformidad con “el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal”, según lo prevé el primer artículo para la convocatoria y el segundo para el proceso de selección, pues dicho reglamento aún no existía, de allí que la convocatoria no era la prevista en el artículo 69 en cita, el cual, por su falta de reglamentación, no era aplicable a pesar de que había sido expedida la correspondiente ley, luego no era formalmente posible que se adelantara el concurso de mérito establecido por las citadas normas y las del mismo decreto que le eran concordantes. Ello explica que la convocatoria en donde participó el accionante hubiera tenido el carácter de provisional y que, en consecuencia, los nombramientos que se hicieran con base en ella lo fueran también en esa misma situación, procedimiento que a su vez encuentra justificación en la urgente necesidad del servicio nacida de la puesta en funcionamiento casi inmediata a su creación de una institución nueva y que por lo mismo requería de dotación e instrumentación también inmediata. A lo anterior, y como indicativo de la provisionalidad y premura de esa actuación, se agrega que en el instructivo no se estableció que los nombramientos se hicieran de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que aprobaran el concurso, como se prevé en el inciso final del artículo 71 en comento, sino que para ello se conformaría una lista de aprobados, quienes serían los que obtuvieran un puntaje igual o mayor a 50 y

que los integrantes de la misma “podrían ser nombrados en cualquier parte del país y la no aceptación generará su exclusión de la lista de candidatos a considerar para los nombramientos.” Así las cosas, cabe concluir que el procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no consistió en un concurso para ingresar a la carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras ésta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias. Sea esta la ocasión para precisar que no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio. Tampoco sería incompatible con la designación en provisionalidad, y por tanto temporal, en cargos de carrera si circunstancias especiales y objetivas lo justifican como es el caso de las aquí examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento respectivo y se trata de un servicio o

función que no se puede dejar de prestar o cumplir. De otra parte, la Administración fue suficientemente clara sobre los términos y los efectos de la convocatoria, de suerte que no dio lugar a que los aspirantes se llamaran a engaño y que, por el contrario, se presume que quienes participaron en ella lo hicieron con pleno conocimiento de las condiciones de la misma”. De acuerdo con los apartes pertinentes de la jurisprudencia en cita, resulta imperioso concluir que en el sub exámine, tras la expedición de la Convocatoria emanada de la entidad (Fl. 184), el actor participó en un proceso de selección, sólo que con posterioridad al nombramiento del actor en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, dicha selección no condujo a la inscripción en carrera administrativa porque tal proceso se llevó a cabo de manera informal para proveer determinados cargos, sin que ello indicara que quienes hubieran resultado favorecidos tuvieran consecuentemente derechos de carrera. De otro lado, en lo tocante a la acusación desviación de poder, por parte del nominador por no existir razones de mejoramiento del servicio para la desvinuculación, se precisa que es reiterada jurisprudencia de esta corporación al considerar que el acto administrativo discrecional de insubsistencia de un funcionario que no tiene derechos de carrera, no puede entenderse como un “acto arbitrario”. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “De manera general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su materia, están reguladas más o menos detalladas en la ley. Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de

un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios. Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición que se esta”1. Por ello, el acto discrecional puede ser contrario a derecho cuando ha sido expedido por razones ajenas al buen servicio y por ello pasible del control jurisdiccional. Debe concluirse entonces que las pruebas obrantes en el proceso, no alcanzan a demostrar la desviación de poder, alegada por el actor, porque si bien es cierto que en las declaraciones rendidas por los señores Owaldo Humberto Paez Muñoz y Yolima Niño Avendaño (Fls. 233-237 y 291294), quienes se desempeñaban como Fiscales de la Unidad Seccional de Zipaquirá - Cundinamarca en la en la misma época en que laboraba allí el actor, se señala que en el despacho del Fiscal ya existía la lista de quienes como ellos iban a ser despedidos de la Institución, también lo es, que ellos carecen de credibilidad por cuanto al haber

instaurado demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tienen interés en las resultas del proceso lo cual hace que pierdan la objetividad requerida en la presente litis. 1 Consejo de Estado, Sala consulta, Concepto 1294 Oct. 22 de 1995. De igual manera ocurre con los documentos que obran del folio 157 al 170, contentivos de recortes del periódico “El Tiempo”, referentes al retiro del servicio tanto del actor como de los declarantes, los cuales en sentir de la Sala, carecen de validez por cuanto están desprovistos de autenticidad y por ende, de las ritualidades exigidas en los artículos 253, 254 y 277 del Código de Procedimiento Civil, que no se observan en el proceso. En contraste, la censura referida – de desvío de podercon el argumento del traslado a una seccional “menos importante”, y así poderlo retirar más fácilmente del servicio (de la Unidad Nacional Anticorrupción a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá - Fl. 202), tampoco resulta aceptable por cuanto la figura del traslado está contemplada por los artículos 24 y 29 del Decreto 1950 de 1973, como un movimiento de personal con el cual se puede proveer un cargo definitivamente, trasladando a un funcionario en servicio activo a un cargo con funciones afines al desempeñado, con la misma categoría de empleo y con los mismos requisitos, características éstas que se ajustan al caso sub exámine, pues no se observó desmejoramiento alguno en la vinculación del actor. Por último, se precisa que en cuanto a la afirmación del actor, consistente en que

se le retiró del servicio por haber manejado algunos procesos de la vida pública nacional (Fl. 188), tal afirmación se quedó simplemente enunciada por no obrar prueba en el expediente que la demuestre, en ese sentido, omite la Sala analizarla. Así las cosas debe decir la Sala que la desviación de poder en que supuestamente había incurrido el Fiscal General de la Nación, autoridad proferente del acto demandado, no se vislumbró en el proceso pues no se observó que hubiera desbordado la facultad legal de la cual estaba investido. Por todo lo anterior, la Sala habrá de revocar la providencia de primera instancia para en su lugar negar las súplicas de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 1º de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá – Sala de Descongestión-, que accedió a las súplicas de la demanda; y en su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL

CONSEJO DE ESTADO.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

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