CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-04054-01(1952-05)-2006

SUSTITUCION PENSION EN LA POLICIA NACIONAL - Reconocimiento a cónyuge sobreviviente. La falta de convivencia no conduce a la pérdida del derecho por cuanto aun existen los vínculos jurídicos producidos por el matrimonio / POLICIA NACIONAL - Estando vigente los vínculos del matrimonio, desplaza los vínculos naturales / CONYUGE SOBREVIVIENTE - Derecho a sustitución pensional por persistir en el tiempo los efectos del matrimonio / AJUSTE DE CONDENA - Procedencia En primer lugar, es pertinente manifestar que el asunto que se entra a estudiar se gobierna por el Decreto con fuerza de ley número 1213 de 1990, expedido por el Gobierno Nacional, el cual en virtud de lo dispuesto por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, hace parte del denominado régimen de excepción, según el cual, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esta ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Alega la demandante que tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro de su extinto marido, en su calidad de cónyuge, por ser la legitima esposa. Se demostró dentro del proceso que el causante mantuvo una relación de convivencia con la señora Maria Delia Cárdenas con quien procreó un hijo. Igualmente se probo que la demandante contrajo matrimonio y que el mismo no se ha disuelto o que hubiere perdido sus efectos civiles o se hubiere decretado la separación legal de cuerpos. Desde esta perspectiva, considera la Sala que si bien la cónyuge demandante no

hacía vida en común con el causante en el momento de su deceso, esa falta de convivencia, en el caso objeto de examen no lleva a la pérdida del derecho a la sustitución que reclama, pues el hecho de que el causante hubiere decidido conformar una familia por vínculos naturales, aún existen los vínculos jurídicos producidos por la unión en el matrimonio; situación que desplaza a la anterior. Se recalca que no existe prueba en el expediente que existiera separación legal y definitiva de cuerpos o cesación de efectos civiles del matrimonio católico y en tal virtud no puede predicarse que el derecho a la sustitución pensional lo perdió la cónyuge sobreviviente. Habrá entonces que revocar la sentencia del Tribunal, pues si bien es cierto que en el régimen de la Ley 100 de 1993, el factor convivencia entre parejas, es el único determinante para juzgar quién tiene derecho a la sustitución de pensiones, no ocurre lo mismo con el referido régimen especial anterior a dicha Ley 100, pues para los casos de los Agentes de la Policía Nacional el factor de convivencia no es tenido en cuenta por el legislador, ya que tratándose de cónyuge sobreviviente, éste tendrá el derecho, siempre y cuando persista en el tiempo los efectos del matrimonio, a no ser que ocurra la causal de extinción, descrita en el artículo 131 del Decreto 1213 de 1990; situación que, como ya se dijo, no aconteció. Se declarará entonces la nulidad de los actos acusados en cuanto negaron la sustitución de la asignación pensional a la actora, ordenando a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la

sustitución de la asignación de retiro del Agente Jorge Antonio Roncancio Roncancio, a partir del 12 de diciembre de 1999, en cuantía equivalente al total de la prestación que devengaba el causante. Ahora bien, las sumas a que resulte condenada la entidad, se ajustarán mes por mes, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, acudiendo para ello a la siguiente fórmula: R = Rh índice inicial/índice final.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil Seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-04054-01(1952-05)

Actor: ROSA ELENA REDONDO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 10 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado por ROSA ELENA REDONDO contra la CAJA SUELDOS DE RETIRO DE LA

POLICÍA NACIONAL.

ANTECEDENTES La señora Rosa Elena Redondo, por intermedio de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió que se declarara la nulidad de la Resolución No.9111, de 7 de noviembre de 2001, expedida por la

Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de la cual se le negó la sustitución Pensional Vitalicia, y se reconoció el mencionado derecho a favor de la Señora María Delia Cárdenas. Y la nulidad de la Resolución No. 11740 de 27 de diciembre de 2001, proferida por la Dirección General de la misma entidad. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a reconocer y pagar el 100% de una pensión de jubilación por el beneficio de la sustitución pensional a que tiene derecho. Además pidió el pago de los reajustes y demás beneficios consagrados en la Ley en favor de los pensionados. En los hechos relató que estuvo casada con Jorge Antonio Roncancio Roncancio, quien recibía una pensión de jubilación de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, hasta el 12 de diciembre de 1.999, fecha en que falleció. Informó que procrearon un hijo, quien también falleció y una hija que en la actualidad, ya es mayor de edad. Sostuvo que el causante tuvo otro hijo con la señora Maria Delia Cárdenas, con quien también tuvo relaciones afectivas. Señaló que se ha creado una confusión para definir con quien convivió el causante durante los últimos dos años, ya que éste tenía dos apartamentos, donde en uno de ellos lo compartía con ella y otro con la señora María Delia Cárdenas. Manifestó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional,

decidió sustituir la pensión de jubilación a la señora María Delia Cárdenas, dándole credibilidad al argumento expuesto por ésta en el sentido de que la actora vivía con un joven con quien había procreado un hijo (afirmación que rechaza la demandante) Invocó como normas infringidas los artículos 29 de la C.P; 1 y 2 de la Ley 33 de 1973; 35 del C.C.A; 1 y 2 de la Ley 12 de 1.975; 47 del Decreto 777 de 1.978; y 1 de Ley 44 de 1977. El concepto de la violación se encuentra consignado a folios 29 y siguientes. LA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, por conducto de apoderada, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Señaló que las resoluciones acusadas se expidieron luego de un análisis exhaustivo de las pruebas aportadas al proceso administrativo, del cual se pudo determinar que la señora Maria Delia Cárdenas tenia mejor derecho para sustituirle la pensión de jubilación sin importar que no fuera la legitima esposa, por cuanto fue su compañera permanente por mas de 20 años. Para apoyarse en que la decisión fue la correcta trajo a colación lo dicho por la Corte Constitucional en las sentencias T-566/98 y T-190/93. María Delia Cárdenas, quien fue citada al proceso, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones y propuso como excepción falta de causa para demandar. Adujo que entre el causante y la

demandante existió una separación de hecho por más de 20 años. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Manifestó que la demandante estaba casada con el señor Jorge Roncanció Roncanció desde 1967, pero que no se probo durante el proceso que al momento de su fallecimiento convivía con él. Por el contrario, sostuvo que se demostró dentro del plenario por los testimonios rendidos que María Delia Cárdenas era la compañera permanente del causante. Dijo que la convivencia de una pareja no se basa solamente en el vinculo matrimonial, sino en el hecho de compartir todos aquellos actos que de una u otra manera presentan a la sociedad la visión de una pareja; y que tal situación, la Constitución la protege, entre otras cosas, mediante la sustitución pensional en aras de proteger la familia. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora apela la sentencia. Solicita que se inaplique el inciso 2º del artículo 195 del Decreto 1211, y se aplique el inciso 2º del artículo 188. Alega que a la demandante no se le puede imputar ninguna culpa de la separación de hecho, pues precisamente se encuentra probado que lo que originó dicha separación fue la existencia de las relaciones extramatrimoniales que sostuvo el causante. Recalca que la falta de convivencia no fue por su culpa, sino que el causante decidió mantener relaciones extramatrimoniales con persona diferente. Dice que la ley 100 de 1.993 y su Decreto Reglamentario 1889 de 1.994, consagran como primer beneficiario de la pensión de sobrevivientes al cónyuge

del pensionado fallecido, y sólo a falta de éste al compañero o compañera permanente. Agotado el trámite procesal y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES En primer lugar, es pertinente manifestar que el asunto que se entra a estudiar se gobierna por el Decreto con fuerza de ley número 1213 de 1990, expedido por el Gobierno Nacional, el cual en virtud de lo dispuesto por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, hace parte del denominado régimen de excepción, según el cual, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esta ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Prescriben los artículos 130, 131 y 132 sobre sustitución pensional de Agentes, lo siguiente: ARTÍCULO 130. MUERTE EN GOCE DE ASIGNACION DE RETIRO O PENSION. A la muerte de un Agente de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el presente Estatuto, tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía gozando el causante. Así mismo, el cónyuge y los hijos hasta la edad de veintiún (21) años tendrán derecho a que el Gobierno les suministre asistencia médica, quirúrgica, odontológica, servicios hospitalarios y farmacéuticos mientras disfruten de la pensión

decretada con base en los servicios del Agente fallecido. PARAGRAFO 1o. El Gobierno establecerá tarifas para la prestación de los servicios asistenciales a los beneficiarios de los Agentes de la Policía Nacional, fallecidos en goce de asignación de retiro o pensión. PARAGRAFO 2o. Si el Agente muriere sin haber cobrado sus prestaciones sociales por retiro, éstas se cancelarán en el orden de beneficiarios establecido en este Estatuto. ARTÍCULO 131. EXTINCION DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión policial, se extinguirán para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos por muerte, matrimonio, independencia económica, o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos cuando hayan dependido económicamente del Agente. La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de éstos entre sí, y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento. ARTÍCULO 132. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos

del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos. c. Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a sus hermanos menores de dieciocho (18) años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Ahora bien, como puede observarse, las anteriores disposiciones no señalan dentro del orden de beneficiarios de dicha prestación a la compañera

permanente del pensionado fallecido; sin embargo, ha de entenderse que está contemplada en dicho orden, por mandato del artículo 42 de la Constitución Política. A partir de la Constitución Política de 1991, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, en señalar que la nueva Carta estableció un marco jurídico constitucional que reconoce y protege tanto a la familia formada por vínculos legales como a la natural, que se da por la convivencia de la pareja. Esta protección de la familia matrimonial y extramatrimonial se da en todos los campos del derecho: en familia, penal, civil, laboral, etc. Dijo la Corte Constitucional en sentencia C-081 de febrero 17 de 1999, al examinar la constitucionalidad de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente: “ …la situación reconocida por la Carta en el artículo 42 sobre la familia extramatrimonial, es a su vez, reafirmada por la legislación, por el derecho comparado y aún por la jurisprudencia colombiana, penal, civil, laboral o contencioso administrativa, en cuanto aceptan y reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial. Este tratamiento de igualdad, previsto por la Carta, es una preceptiva de aplicación directa y no programática, por cuanto el Constituyente no exige un desarrollo, por parte del legislador, como sí lo obliga en otros aspectos normativos contenidos en la Constitución de 1991, para dar protección y reconocimiento a las diversas estructuras familiares que asumen en

el mundo contemporáneo las diversas modalidades de orden filial o sanguíneo.”. En consonancia con el anterior mandato constitucional del artículo 42, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1029 del 20 de mayo de 1994, el cual prescribe en el artículo 111, lo siguiente: “Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos Leyes 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto.”. Ahora bien, el citado artículo 110, señala: “Definiciones: Para los efectos legales de este Estatuto se entiende por: Familia: Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún años, los estudiantes hasta la edad de 24 años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo. “. En ese sentido no puede ser admisible, entonces, que el régimen especial que rige para los Agentes de Policía, excluya a las compañeras permanentes como beneficiarias del derecho a la sustitución pensional; pues ello sin lugar a dudas, infringe los artículos 13 y 42 de la Constitución Política, ya que además de que no existe un fundamento objetivo, racional y razonable que justifique la diferencia en el tratamiento de la sustitución pensional, desconoce la

protección que la Carta Magna le da a la familia formada por vínculos naturales; es decir por la voluntad responsable de un hombre y una mujer para conformarla. Bajo esta perspectiva, entonces, se examinará la litis, entendiendo, al tenor de las preceptivas anteriormente citadas, lo siguiente: 1.- Que no hay concurrencia de beneficiarios en este orden de cónyuge o compañera permanente, pues el derecho lo tiene o la cónyuge o la compañera. 2.- Que tratándose de la cónyuge sobreviviente, ésta tendrá el derecho, salvo que lo haya perdido. Y debe entenderse que pierde el derecho, cuando contrae nuevas nupcias o hace vida marital. 3.- El derecho a la sustitución pensional lo tiene la compañera permanente en el caso de este régimen especial, bien porque la cónyuge no exista o haya fallecido, o por que ésta hubiere perdido el derecho en los casos señalados en el párrafo antecedente. De las anteriores premisas debe partirse para dilucidar quién tiene derecho, frente al caso del Agente pensionado, que ha dejado a su fallecimiento, por un lado, una viuda, y por otro una compañera permanente. Alega la señora Rosa Elena Redondo que tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro de su extinto marido, en su calidad de cónyuge, por ser la legitima esposa. Se demostró dentro del proceso que el causante mantuvo una relación de convivencia con la señora Maria Delia Cárdenas con quien procreó un hijo. Igualmente se probo que la demandante contrajo matrimonio y que el mismo no se ha disuelto o que hubiere perdido sus efectos civiles o se hubiere decretado la

separación legal de cuerpos. Así mismo, no se comprobó que la demandante durante todo el tiempo del matrimonio y hasta el momento del fallecimiento de su cónyuge hubiere contraído nuevas nupcias o hubiere hecho vida marital con persona distinta de su extinto marido. Se anota que dentro del matrimonio procrearon 2 hijos, uno ya fallecido y la otra actualmente mayor de edad. Desde esta perspectiva, considera la Sala que si bien la cónyuge demandante no hacía vida en común con el causante en el momento de su deceso, esa falta de convivencia, en el caso objeto de examen no lleva a la pérdida del derecho a la sustitución que reclama, pues el hecho de que el causante hubiere decidido conformar una familia por vínculos naturales, aún existen los vínculos jurídicos producidos por la unión en el matrimonio; situación que desplaza a la anterior. Se recalca que no existe prueba en el expediente que existiera separación legal y definitiva de cuerpos o cesación de efectos civiles del matrimonio católico y en tal virtud no puede predicarse que el derecho a la sustitución pensional lo perdió la cónyuge sobreviviente. Esta Sala ha sostenido, frente a casos similares, lo siguiente: “ (...) Sin lugar a dudas, y conforme al material probatorio obrante en el proceso, la condición de beneficiaria de la sustitución pensional corresponde a la cónyuge señora Luz Díaz Echeverry de Vargas, puesto que las personas (compañeras) que se relacionaron con posterioridad con el señor Belarmino Vargas Mariño no logran desplazarla en su legitimo derecho, en tanto el causante mantuvo con la actora, hasta el momento

de su deceso, un vinculo jurídico, y no fue ella la responsable de la ruptura de hecho de su relación matrimonial. Además, es posible pensar que la segunda relación, con la señora Inés Mariño Forero de Vargas, hubiera sido la causa de la ruptura familiar.” (Rad. 4876/2005 M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla) “(...) Nadie podría afirmar que tal circunstancia es resistible o previsible para quien la sufre. Desconocería mínimos principios de dignidad exigirle a la demandante que conviviera con su esposo al momento de la muerte, cuando éste desde 1976 decidió dejar el hogar para convivir con otra mujer. Resulta por demás exagerado pedir que luego de 20 años de ausencia, la cónyuge estuviera obligada a restablecer la convivencia matrimonial para compartir con su esposo los últimos años de vida. A juicio de la Sala, el examen de las causas de no convivencia, en este caso que se rige por norma especial, debe efectuarse a la luz de los hechos que dieron lugar al rompimiento de la comunidad marital.” (Rad. 4168/2004 M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla) Habrá entonces que revocar la sentencia del Tribunal, pues si bien es cierto que en el régimen de la Ley 100 de 1993, el factor convivencia entre parejas, es el único determinante para juzgar quién tiene derecho a la sustitución de pensiones, no ocurre lo mismo con el referido régimen especial anterior a dicha Ley 100, pues para los casos de los Agentes de la Policía Nacional el factor de convivencia no es tenido en cuenta por el legislador, ya que tratándose de cónyuge

sobreviviente, éste tendrá el derecho, siempre y cuando persista en el tiempo los efectos del matrimonio, a no ser que ocurra la causal de extinción, descrita en el artículo 131 del Decreto 1213 de 1990; situación que, como ya se dijo, no aconteció. Visto de otra forma, el derecho a la sustitución pensional en este régimen especial para la Policía Nacional lo tiene la compañera permanente, cuando no radica en cabeza del cónyuge sobreviviente, bien porque ésta no exista o hubiere fallecido, o porque se dio la separación legal de cuerpos, nulidad del matrimonio o cesación de efectos civiles del matrimonio católico, o bien porque hubiere perdido el derecho. Se declarará entonces la nulidad de los actos acusados en cuanto negaron la sustitución de la asignación pensional a la señora Rosa Elena Redondo, ordenando a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro del Agente Jorge Antonio Roncancio Roncancio, a partir del 12 de diciembre de 1999, en cuantía equivalente al total de la prestación que devengaba el causante. No se decretará la sustitución compartida con sus hijos vivos, porque no se demostró que fueran menores de edad o que estuvieran incapacitados física o síquicamente. Ahora bien, las sumas a que resulte condenada la entidad, se ajustarán mes por mes, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, acudiendo para ello a la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor

histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha a partir de la cual se reconoce el derecho y pago de la pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia de 10 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “C”, en el proceso instaurado por ROSA ELENA REDONDO DE RONCANCIO contra

la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL.

En su lugar se dispone: DECLARASE la nulidad de la Resolución No. 9111 de 7 de noviembre de 2001, por la cual se le negó el reconocimiento de sustitución de la asignación mensual de retiro a la Señora ROSA ELENA REDONDO DE RONCANCIO con motivo del fallecimiento del señor Agente (r) RONCANCIO ROCANCIO JORGE

ANTONIO; y la nulidad de la resolución No. 11740 del 27 de diciembre de 2001, mediante la cual se confirmó la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, ORDENASE a la Caja de Retiro de la Policía Nacional reconocer y pagar a la señora ROSA ELENA REDONDO DE RONCANCIO, por sustitución, la asignación de retiro decretada a favor del Agente RONCANCIO ROCANCIO JORGE ANTONIO, a partir del 12 de diciembre de 1999, con los reajustes anuales de ley. Las sumas resultantes de la condena se actualizarán de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha y ordenada su publicación.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA Aclaró voto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A" ACLARACION DE VOTO DEL DR. JAIME MORENO GARCIA Radicación número: 25000-23-25-000-2002-04054-01(1952-05)

Actor: ROSA ELENA REDONDO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Voté afirmativamente la providencia que accedió a las pretensiones de la demandante, en cuanto le reconoció la sustitución pensional de su extinto

cónyuge. No obstante, no comparto la tesis según la cual la familia conformada por la unión en el matrimonio desplaza la familia conformada por vínculos naturales. En efecto, la Constitución Política reconoce y protege por igual a la familia formada por vínculos legales como a la natural, que se da por la convivencia de la pareja. Como bien lo dijo el a quo en la sentencia apelada, la convivencia no se basa solamente en el vínculo matrimonial, sino en el hecho de compartir todos los actos de la vida cotidiana, así como los derechos y obligaciones recíprocos que surgen de la vida en pareja. Ahora, respecto de la sustitución pensional la Sección Segunda de esta Corporación ha expresado que las preceptivas que consagran el orden de beneficiarios, de manera alguna indican que los compañeros permanentes sólo pueden tener derecho a la sustitución en el evento de que no haya cónyuge sobreviviente. Así, en sentencia del 24 de mayo de 1994, dijo: "...en el sistema jurídico colombiano de la sustitución pensional, rige el postulado de la igualdad entre cónyuges y compañeros o compañeras permanentes. Nuestra ley en esta materia acogió un criterio material referido a la convivencia de la pareja al momento de la muerte y no tanto al del vínculo matrimonial para indicar quién tiene derecho a gozar de la pensión en caso de muerte del titular.". (Subrayas de la Sala).1 De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia de 12 de mayo de 1993, T - 190, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, dijo:

"Respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros(as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quien tiene derecho a este beneficio. Por el contrario la ley acoge un criterio material - convivencia efectiva al momento de la muerte - , y no simplemente formal - vínculo matrimonial - en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida. En consecuencia, en el hipotético caso de la negación de este derecho a la compañera permanente bajo el argumento de un vínculo matrimonial preexistente, pero disociado de la convivencia efectiva - v. gr. por el abandono de la esposa debido a la carga que representaba el cónyuge limitado físicamente -, se configuraría una vulneración del derecho de igualdad ante la ley en perjuicio de quien materialmente tiene derecho a la sustitución pensional". (Se destaca). Por ello, no resulta acertado sostener que mientras permanezca el vínculo matrimonial el derecho a la sustitución pensional recae sólo en cabeza del cónyuge, aunque no convivan, porque el criterio material "convivencia entre parejas", es reconocido como uno de los factores determinantes para tener derecho a la sustitución pensional. Y ello es así porque la sustitución pensional tiene como razón fundamental la protección de la persona que habitaba con el pensionado, quien le proporcionaba compañía, le proveía sustento económico, le apoyaba laboralmente y

con quien se prestaban mutua ayuda. En los anteriores términos, dejo plasmadas las razones de mi aclaración de voto. Cordialmente, 1 Sentencia del 24 de mayo de 1994; Exp. N° 6273; actor: Ignacio Castilla; Consejero ponente: Diego Younes Moreno.

JAIME MORENO GARCIA