CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-04131-01(2530-04)-2005

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento según el régimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. La prima de riesgo no es factor de liquidación / PENSION DE JUBILACION ESPECIAL - Factores de liquidación de pensión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS - Régimen pensional especial / PRIMA DE RIESGO - No reconocimiento como factor de liquidación de pensión especial Se trata de dilucidar si el demandante tenía derecho al régimen especial de jubilación que estableció el decreto 1933 de 1989, y en dado caso, definir los factores que se deben imputar en la base de liquidación de su mesada de jubilación. De los Decretos 1944 de 1989 artículo 10, 1047 de 1978, 1933 de 1989 artículo 18, se deduce sin ambages, que el decreto 1933 de 1989 estipuló condiciones especiales en materia de pensión de jubilación, en los tres aspectos relevantes a la adquisición del derecho: La edad, el tiempo de servicios y el monto o valor de la mesada. Respecto de la edad y el tiempo de servicios, el artículo 10º, aplicable a los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado; y al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones, se les aplica por remisión expresa el decreto 1047 de 1978. Respecto del monto de la mesada pensional, específicamente de los factores que se deben imputar para liquidar el derecho, el artículo 18, aplicable a todos los empleados del D.A.S., define cuales conceptos

deben ser incluidos en la base de liquidación del derecho. Por ello la entidad debió considerar los factores que el citado artículo 18 relaciona, y no son de recibo las razones esgrimidas en el texto del acto acusado, para negar la aplicación del régimen especial al demandante en materia del monto de la mesada pensional. La Sala precisa finalmente, que el régimen especial sobre factores de cotización que contiene el decreto 1933 de 1989, fue dictado el 28 de agosto de 1989, fecha que resulta posterior a la de las leyes 33 y 62 de 1985 cuya aplicación requiere el apelante. De ello concluye que cuando el actor adquirió el derecho a pensión de jubilación, para él no aplicaba en materia de factores, la ley 33 de 1985 que modificó normas generales anteriores a su vigencia. Sobre la solicitud del demandante para que se impute la prima de riesgo como factor para liquidar la pensión, la Sala no encuentra acertado su razonamiento. Bien puede el legislador en un régimen prestacional específico, señalar cuales factores se incluyen para liquidar cualquier derecho laboral, excluyendo de la base componentes salariales (pagos periódicos, retributivos y que constituyen un ingreso personal del funcionario), o agregando a dicha base de liquidación componentes o factores que no tienen tal naturaleza salarial. Por ello la Sala considera acertada la decisión del Tribunal de Cundinamarca, que negó la inclusión de la prima de riesgo como factor para definir el valor de la mesada pensional del actor, pues tal concepto no aparece relacionado en el régimen específico que regula su situación, independientemente de que las normas le

asignen o le nieguen carácter salarial o de que por esencia tuviera dicho carácter.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-04131-01(2530-04)

Actor: LUIS LEVI MALDONADO MARTINEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante y la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que ACCEDIO parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Artículo 85 del C.C.A., LUIS LEVI MALDONADO MARTINEZ solicitó a esta jurisdicción que se declare la nulidad de los siguientes actos: el auto 106809 de 1 de agosto de 2001 expedido por la Subdirección General de prestaciones económicas de Cajanal, mediante el cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación con régimen especial, en los términos del Decreto 1933 de 1989; y el auto 109292 de octubre 12 de 2001 mediante el cual la misma dependencia declaró improcedente un recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad a reconocer y pagar el reajuste de su pensión de jubilación retroactivo y a futuro; la indexación de los valores causados y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Manifiesta que laboró de forma continua por más de 20 años al servicio de Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. y el último cargo que desempeñó fue el de guardián. Le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 1º de enero de 1999, mediante la Resolución 28275 de 1998 y la entidad demandada no incluyó en la base de liquidación de su derecho el valor correspondiente a las doceavas partes de sus primas de navidad, de servicios, de su bonificación por servicios y su prima de riesgo. Afirma que la entidad reconoció la pensión de jubilación sin aplicar el decreto 1933 de 1989, que estipula un régimen especial para los empleados del D.A.S.. A folio 24 y siguientes se observa la relación de normas que considera infringidas y su concepto de violación.

2. La Caja Nacional de Previsión contestó en la oportunidad procesal la demanda y se opuso a las pretensiones. Afirma que el régimen especial en materia de jubilación que aplica para los funcionarios del D.A.S., se encuentra definido en el decreto 1047 de 1978. Tal norma estipula especiales condiciones en materia de edad y tiempo de servicios, pero no menciona los factores a imputar para liquidar el derecho. Por ello se debe acudir a las normas generales sobre el particular, es decir a las leyes 33 y 62 de 1985 que al respecto prescriben

que la pensión se liquida sobre la misma base que sirvió para hacer los aportes al sistema de pensiones. LA SENTENCIA El Tribunal ACCEDIO parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la Nulidad y ordenó el reestablecimiento del derecho pretendido incluyendo en la base de liquidación la prima de navidad y la prima de servicios. Negó la inclusión de la prima de vacaciones porque no se acreditó en el expediente que se hubiera devengado, y de la prima de riesgo porque no está considerado como factor en el decreto 1933 de 1989. Considera que el actor, en transición, tenía derecho al régimen que estipula el decreto 1933 de 1989, cuyo artículo 18 enumeró los factores para liquidar cesantías y pensión de jubilación. LA APELACIÓN La entidad demandada y el actor presentaron oportunamente recurso de apelación. La entidad demandada solicita que se revoque la sentencia y se desestimen las súplicas de la demanda. Reitera los argumentos que presentó en la contestación de la demanda. El actor solicita que se incluya en la liquidación del derecho el valor de la prima de riesgo. Considera que los empleados del D.A.S. tiene un régimen especial de jubilación por ejercer actividades de alto riesgo, según lo estipula decreto 2091 de 2003 en concordancia con el artículo 140 de la ley 100 de 1993. Afirma que para tales regímenes especiales por alto riesgo, la base de liquidación debe incluir todos los factores salariales devengados por el funcionario. CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad de los actos administrativos por medio de los

cuales se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con inclusión de las doceavas partes de las primas de navidad, y de servicios, de la doceava parte de la bonificación por servicios, y del valor del valor de la prima de riesgo. Se trata de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. que adquirió el derecho a la pensión de jubilación el 1º de noviembre de 1997. En el auto 106809 de 2001 demandado (folio 42), la entidad afirma que el demandante no goza del régimen especial de jubilación que contempla decreto 1933 de 1989 y por tal razón niega la reliquidación pensional con inclusión de los factores que el artículo 18 del decreto en mención contempla. Se trata entonces de dilucidar si el demandante tenía derecho al régimen especial de jubilación que estableció el decreto 1933 de 1989, y en dado caso, definir los factores que se deben imputar en la base de liquidación de su mesada de jubilación.

1. Para definir si al actor se le puede aplicar el régimen de jubilación contemplado en el decreto 1933 de 1989, se tiene el contenido del artículo 1º que estipuló lo siguiente: DECRETO 1933 DE 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” ARTICULO 1º. NORMA GENERAL. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para entidades de la Administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º

y en los que los adicionan, modifican, reformo complementan y, además, a las que este decreto establece. La Sala considera que el actor gozaba de un régimen especial de jubilación. Para llegar esta conclusión se realiza el siguiente razonamiento: Un régimen especial de jubilación define condiciones distintas a las que el régimen común u ordinario señala para acceder a la pensión de jubilación, en uno cualquiera de los tres aspectos que resultan relevantes al efecto: La edad para adquirir el derecho; el tiempo de servicios o de cotización al sistema; y el monto o valor de la mesada pensional. El claro tenor del artículo 1º del decreto1933 de 1989 asigna a los empleados del D.A.S, sin distinciones, la aplicación de las normas que en materia prestacional contiene. Respecto de la pensión de jubilación, el citado decreto 1933 de 1989 contiene dos normas: el artículo 10 y el artículo 18. El artículo 10 estipula lo siguiente: DECRETO 1944 DE 1989. ARTÍCULO 10º. PENSION DE JUBILACION. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.

El Decreto 1047 de 1978, referido por la norma anterior, define especiales condiciones en cuanto a edad y tiempo de servicios para acceder a la jubilación. Por su parte el artículo 18 del decreto 1933 de 1989 estipula lo siguiente: DECRETO 1933 DE 1989. ARTICULO 18. Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores : a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. b) Los incrementos por antigüedad. c) Bonificación por servicios prestados. d) La prima de servicios. e) El subsidio de alimentación. f) El auxilio de transporte. g) La prima de navidad. h) Los gastos de representación. i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión. j) La prima de vacaciones. De las normas anteriores se deduce sin ambages, que el decreto 1933 de 1989 estipuló condiciones especiales en materia de pensión de jubilación, en los tres aspectos relevantes a la adquisición del derecho: La edad, el tiempo de servicios y el monto o valor de la mesada. Respecto de la edad y el tiempo de servicios, el artículo 10º, aplicable a los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado; y al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones, se les aplica por remisión expresa el decreto 1047 de 1978.

Respecto del monto de la mesada pensional, específicamente de los factores que se deben imputar para liquidar el derecho, el artículo 18, aplicable a todos los empleados del D.A.S., define cuales conceptos deben ser incluidos en la base de liquidación del derecho. Por ello la entidad debió considerar los factores que el citado artículo 18 relaciona, y no son de recibo las razones esgrimidas en el texto del acto acusado, para negar la aplicación del régimen especial al demandante en materia del monto de la mesada pensional. La Sala precisa finalmente, que el régimen especial sobre factores de cotización que contiene el decreto 1933 de 1989, fue dictado el 28 de agosto de 1989, fecha que resulta posterior a la de las leyes 33 y 62 de 1985 cuya aplicación requiere el apelante. De ello concluye que cuando el actor adquirió el derecho a pensión de jubilación, para él no aplicaba en materia de factores, la ley 33 de 1985 que modificó normas generales anteriores a su vigencia.

2. Sobre la solicitud del demandante para que se impute la prima de riesgo como factor para liquidar la pensión, la Sala no encuentra acertado su razonamiento.

En efecto, el monto de la pensión de jubilación de un servidor, depende de las normas que integran el régimen que le sea aplicable. Tales normas indican el valor que debe pagar mensualmente, al definir tres aspectos: los factores que se imputan, el porcentaje que se aplica sobre dichos factores, y el tiempo durante el cual se promedian tales ingresos. No es acertado afirmar que las pensiones que se regulen por

normas especiales, deban imputar en la base de liquidación del derecho todos los factores salariales: Así como en algunos regímenes especiales, las normas pertinentes consagran tal precepto, en otros como el que contiene el decreto 1933 de 1989 aplicable al actor, regulan cosa distinta. En este sentido, bien puede el legislador en un régimen prestacional específico, señalar cuales factores se incluyen para liquidar cualquier derecho laboral, excluyendo de la base componentes salariales (pagos periódicos, retributivos y que constituyen un ingreso personal del funcionario), o agregando a dicha base de liquidación componentes o factores que no tienen tal naturaleza salarial. Por ello la Sala considera acertada la decisión del Tribunal de Cundinamarca, que negó la inclusión de la prima de riesgo como factor para definir el valor de la mesada pensional del actor, pues tal concepto no aparece relacionado en el régimen específico que regula su situación, independientemente de que las normas le asignen o le nieguen carácter salarial o de que por esencia tuviera dicho carácter. Por todo lo anterior se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el 13 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Susección “B”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por LUIS LEVI MALDONADO MARTINEZ contra la Caja Nacional de

Previsión Social. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc