CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-04820-01(6170-05)-2006

ASCENSO EN LAS FUERZAS MILITARES – Se requiere adelantar y aprobar el Curso de Estado Mayor para ascender a Teniente Coronel / CURSO DE ESTADO MAYOR – Facultad discrecional para proponer los servidores que ingresan al mismo / CURSO DE ESTADO MAYOR – El servidor no escogido para adelantarlo debe desvirtuar la presunción de legalidad de tal decisión Los requisitos esenciales para que los Mayores ingresen a curso de Estado Mayor se encuentran establecidos en el artículo 40 del Decreto No. 989 del 10 de junio de

1992. Dicha norma resulta concordante con el artículo 68 del Decreto 1790 de 2000 en cuanto señala que para ascender al grado de Teniente Coronel se requiere adelantar y aprobar un curso que se denominará Curso de Estado Mayor el cual se llevará a cabo en la Escuela Superior de Guerra de Colombia. El literal a) del artículo 40 del Decreto 989 de 1992 consagra una facultad discrecional, evidenciada en la propuesta que hace el Comando de Fuerza al Comando General. Esta potestad no significa arbitrariedad, sino potestad de obrar razonablemente, para el caso, haciendo un estudio cuidadoso de las condiciones profesionales, morales e intelectuales del candidato. La no escogencia del servidor para ser llamado al mentado Curso, se encuentra amparada por la presunción de legalidad y en ese sentido, le corresponde a la parte actora acreditar que se efectúo una valoración errónea e incorrecta de los antecedentes de su hoja de vida, sin que para el efecto, pase la Sala por desapercibido que la tarea de acreditar las condiciones

profesionales, morales e intelectuales del candidato, le corresponde evidentemente al interesado, allegando suficientes elementos de juicio que le permitan al fallador llegar a la ineluctable convicción de que la no escogencia obedeció al simple capricho del funcionario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicado numero: 25000-23-25-000-2002-04820-01(6170-05)

Actor: HECTOR JOSE RODRIGUEZ ALVIRA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia del 25 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección “B” mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A., se solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1647 del 20 de noviembre de 2001 mediante la cual el MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL resuelve retirar del servicio activo del EJÉRCITO NACIONAL en forma temporal con pase a la reserva y por solicitud propia al Mayor HÉCTOR JOSÉ

RODRÍGUEZ ALVIRA con novedad fiscal a partir del 1º de diciembre de 2001. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se solicita, se ordene a LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL a reintegrar al demandante al servicio activo, con efectividad al 1º de diciembre de 2001, al cargo que venía desempeñando o al que corresponda dentro del Escalafón como Oficial Superior del EJÉRCITO NACIONAL. Que se ordene al Comando General de la Fuerzas Militares, disponer el trámite consignado en el artículo 40 del Decreto No. 989 de 1992, procediendo a citar al Oficial, una vez reintegrado, a presentar exámenes de admisión para curso de Estado Mayor en la Escuela Superior de Guerra. Igualmente, depreca el reconocimiento y pago de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta cuando sea reintegrado al grado y cargo que le corresponda dentro del Escalafón Militar. Igualmente, solicita la cancelación de los perjuicios morales causados con la adopción irregular del acto administrativo y que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempo de servicio, ascensos y grados militares, se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la institución desde su retiro y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el artículo 176 del C.C.A. Se indica en la demanda que el actor fue ascendido al Grado de Mayor mediante Decreto No. 2067 del 29 de noviembre de 1995 con novedad fiscal el 2 de diciembre

de 1995 y que como consecuencia de lo anterior, conforme al artículo 40 literal c) del Decreto No. 989 de 1992 debió haber sido convocado a examen de admisión en la Escuela Superior de Guerra para ingresar al curso de Estado Mayor a partir del segundo semestre de 1999. No obstante, mediante Oficio No.88612/CEDEJ1-1325 del 17 de junio de 1999 se le informa que cuarenta (40) oficiales de la promoción que cumplieron antigüedad para Teniente Coronel en el año 2000 no serían estudiados para ser llamados a curso de Estado Mayor. La razón aducida por el Comandante del EJÉRCITO NACIONAL se fundamentó en la aprobación de nuevas plantas y agrega que a los cuarenta (40) oficiales no considerados se les brindaría la oportunidad en el año 2001. Se destaca el que el señor Comandante del EJÉRCITO NACIONAL manifestó que en el citado Oficio, que éstos cuarenta (40) oficiales no considerados, no serían evaluados por el Comité que realiza el Estudio para seleccionar los alumnos del Curso de Estado Mayor del año 2000, pero en abierta contradicción con lo expuesto, mediante Oficio No. 91083/CEDE-OF-117 del 28 de junio de 1999, se le informa al Mayor HÉCTOR RODRÍGUEZ ALVIRA por parte del funcionario en mención, que una vez recibida la información del Comité que evaluó su hoja de vida y demás conceptos emitidos por los Comandantes no fue considerado su llamamiento a Curso de Comando y Estado Mayor. El demandante solicitó la reconsideración de su decisión y a pesar que el

Comandante de la Décima Quinta Brigada emitió un Concepto indicando que su rendimiento era “altamente satisfactorio”, mediante Oficio No. 98439/CEDE1-OF-117 del 6 de agosto de 1999 el Comandante del EJÉRCITO NACIONAL informa que con el resultado del estudio de un nuevo Comité que analizó su solicitud, se mantiene su decisión de no considerar su nombre para llamamiento a Curso de Estado Mayor. Ante nuevas solicitudes de reconsideración presentadas el 22 de marzo de 2000, el 23 de junio de 2000, el 15 de julio de 2000, el 26 de septiembre de 2000, el 17 de enero de 2001 y el 25 de junio de 2001, la entidad demandada denegó la petición de llamamiento a curso a través de oficios fechados el 14 de junio de 2000, el 15 de septiembre de 2000, el 14 de junio de 2001 y el 4 de septiembre de 2001. Mediante Oficio 9201/ DIV5-BR13-B1-109 del 24 de septiembre de 2001, el actor solicita su retiro del servicio MOTIVANDO SU DECISIÓN en el hecho de NO HABER SIDO LLAMADO A CURSO DE ESTADO MAYOR no obstante reunir todos los requisitos para el efecto, actitud administrativa que consideró una violación a sus derechos como servidor público y que indica que su decisión no fue libre y voluntaria. Inexplicablemente mediante Oficio de fecha 12 de octubre de 2001 el Comandante del EJÉRCITO NACIONAL comunica al actor que “teniendo en cuenta que la planta de oficiales de la Fuerza en el presente año ha sufrido ajustes significativos y que los

efectivos se encuentran en número mayor respecto de ésta, el Comando de la Fuerza se ha visto obligado a tomar algunas medidas especiales…..” y agrega que “…como quiera que usted ya ha tenido la oportunidad de ser propuesto y su hoja de vida estudiada para el Curso de Estado Mayor, y no fue seleccionado, y otros oficiales requieren esta misma oportunidad dentro del desarrollo de su carrera, el Comandante del Ejército necesita conocer su decisión, antes del 17 de octubre del año en curso, que coadyuve a la solución del problema de planta de personal que la institución debe definir a más tardar el 1º de diciembre de 2001….”. Como se puede apreciar, el Comandante del EJÉRCITO NACIONAL insinúa al actor que adopte la decisión de retiro del servicio con lo cual se demuestra que el Comando de la fuerza, intencionalmente presionó psicológicamente al actor para que solicitara su retiro voluntario. Ante la comunicación anterior, el actor solicita que se autorice su retiro del servicio con novedad fiscal a 1º de diciembre de 2001, entre otras razones porque de no pedir el retiro del servicio activo en forma voluntaria se exponía a ser llamado a calificar servicios o a ser expulsado en ejercicio de la facultad discrecional, mecanismos utilizados para aquellos que no adopten las sugerencias del Comandante de la Fuerza. En conclusión, se indica que con las pruebas allegadas, se acredita que se vulneró el derecho a la autonomía a la voluntad del actor, porque el estilo utilizado por la entidad, deja claro que la decisión de retiro no fue autónoma y libre sino que estuvo motivada por la sistemática presión de la que fue objeto durante sus últimos años de

servicios mediante la negación permanente de sus derechos como Oficial del EJÉRCITO NACIONAL a adelantar el Curso de Estado Mayor. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2004 negó las pretensiones formuladas en la demanda. En sustento de la decisión, se adujo que la Sala no comparte la afirmación de que la solicitud de retiro no fue libre y espontánea, toda vez que el Oficio del 24 de septiembre de 2001, expresa claramente y sin lugar a ninguna duda, que los motivos de la decisión son eminentemente personales. Por otra parte, el no llamamiento a curso de Estado Mayor, no puede ser considerado como un mecanismo de coacción para que el actor presentara su solicitud de retiro, pues tal decisión se circunscribió a los parámetros de la facultad discrecional; igualmente, ni del contenido de la solicitud de retiro, ni de las circunstancias de tiempo, modo y lugar se denota que la misma hubiere sido el resultado de presión, fuerza, motivos ocultos, violencia y constreñimiento; por el contrario, se evidencia que dicha solicitud, plasmó la voluntad del demandante de separarse del servicio activo. Finalmente, aseveró, que el Oficio del 12 de octubre de 2001, fue posterior a la primera solicitud de retiro del demandante, lo cual indica que dicha solicitud no obedeció a la insinuación hecha por la institución de que presentara su renuncia; además hay que tener en cuenta que el tratamiento de retiro de un funcionario que desempeña un alto cargo, no es igual al del resto del personal. Por tanto, no es ilegal que la Dirección de la Institución le otorgue al funcionario la posibilidad de solicitar su

retiro o de presentar renuncia, toda vez que esta medida resulta más acorde con la dignidad del cargo. En conclusión, la Resolución demandada, no incurre en falsa motivación, toda vez que el actor presentó solicitud de retiro de manera voluntaria, y por ende el acto acusado se fundamento en los artículos 99, 100 y 101 del Decreto 1790 de 2000. RAZONES DE IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandante, en el escrito contentivo del recurso de apelación, afirmó que la sentencia desconoce que la decisión de llamar a curso de Estado Mayor, así como la decisión de permanencia o retiro de un oficial, es de carácter reglado, toda vez que si se interpreta de manera sistemática el artículo 68 del Decreto 1790 de 2000 con el resto de contenido de esta normatividad y con las demás normas complementarias, no se establece una libertad absoluta para la escogencia de los miembros de la institución que merecen ser retirados o ascendidos por cuanto es necesario estudiar, y analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos. Por otra parte, si se aceptara la interpretación literal de la sentencia, se desarticularía el Régimen Especial de Carrera, señalado por el artículo 221 de la C.P, que señala al escalafón militar como una carrera de méritos, en donde los ascensos, premios, medallas y felicitaciones se califican con estricto apego a los procedimientos señalados en el Estatuto de Carrera y en sus reglamentos de evaluación y clasificación de la Fuerzas, por lo cual no puede la administración exigir requisitos diferentes a los señalados en la norma, ni tampoco de manera discrecional, negar el

derecho al llamamiento a curso para ascenso a quien legalmente lo ha adquirido. En conclusión, la facultad discrecional no puede ser arbitraria, sino que debe ceñirse a un marco de legalidad y razonabilidad y debe estar fundamentada como mínimo en el buen servicio. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES La sentencia apelada será CONFIRMADA al observar la Sala que las razones expuestas en el recurso de apelación no modifican la postura expuesta por el aquo, para DENEGAR las pretensiones de la demanda. Al respecto, se aprecia que el motivo expuesto por el recurrente para oponerse a la decisión y por ende, para deprecar la nulidad del acto acusado, consiste en que su voluntad para presentar la solicitud de retiro se vio coaccionada frente a la persistente negativa de la entidad demandada en admitirlo a curso para Estado Mayor. Reitera que es prueba diáfana de la coacción que ejerció el Comandante del EJÉRCITO NACIONAL la constante negativa a efectuar este llamado a pesar de reunir los requisitos para el efecto y que además, constituye hecho demostrativo la insinuación que hiciera este funcionario mediante el Oficio del 12 de octubre de 2001 para que presentara su retiro del servicio. En primer término, la Sala aprecia que los requisitos esenciales para que los Mayores ingresen a curso de Estado Mayor conforme a lo previsto en el artículo 40 del Decreto No. 989 del 10 de junio de 1992, son: “a) ser propuesto antes del mes de junio, al Comando General por el respectivo Comando de Fuerza, previo estudio cuidadoso de las condiciones profesionales, morales e intelectuales

del candidato”. Dicha norma resulta concordante con el artículo 68 del Decreto 1790 de 2000 en cuanto señala que para ascender al grado de Teniente Coronel se requiere adelantar y aprobar un curso que se denominará Curso de Estado Mayor el cual se llevará a cabo en la Escuela Superior de Guerra de Colombia. El literal a) de la precitada norma, consagra una facultad discrecional, evidenciada en la propuesta que hace el Comando de Fuerza al Comando General. Esta potestad no significa arbitrariedad, sino potestad de obrar razonablemente, para el caso, haciendo un estudio cuidadoso de las condiciones profesionales, morales e intelectuales del candidato. La no escogencia del servidor para ser llamado al mentado Curso, se encuentra amparada por la presunción de legalidad y en ese sentido, le corresponde a la parte actora acreditar que se efectúo una valoración errónea e incorrecta de los antecedentes de su hoja de vida, sin que para el efecto, pase la Sala por desapercibido que la tarea de acreditar las condiciones profesionales, morales e intelectuales del candidato, le corresponde evidentemente al interesado, allegando suficientes elementos de juicio que le permitan al fallador llegar a la ineluctable convicción de que la no escogencia obedeció al simple capricho del funcionario. Esta tarea ciertamente no es sencilla dado que comúnmente como sucede en el sublite, la no aprobación suficiente de plantas de personal impide que solamente sea seleccionado un número determinado de Oficiales, para el caso se determinó que cuarenta (40) Oficiales no tenían la opción de ser llamados para el Curso de Estado Mayor previsto para el año 2000, lo cual hace necesario que el servidor

no llamado acredite que tenía mejores méritos frente al resto del personal que fue seleccionado. (fls 34 a 35). Adicionalmente, ninguna contradicción encuentra la Sala entre el contenido del Oficio del 17 de junio de 1999 anteriormente referido que contiene la decisión de no llamar a cuarenta oficiales (40) para Curso de Estado Mayor y el Oficio No. 91083 del 28 de junio de 1999 mediante el cual se indicó, que una vez estudiada la hoja de vida del actor y demás conceptos emitidos por los Comandantes, no se consideró su llamamiento a curso de Comando y Estado Mayor (fl 33), pues precisamente con esta última decisión se ratifica que el actor no pudo alcanzar uno de los cupos que fueron señalados para ingresar al citado curso. De otra parte, no debe olvidarse que el acto que se acusa no es el que no efectúo el llamado del actor a curso de ascenso, sino el que aceptó la petición de retiro formulada por el actor el 24 de septiembre de 2001, la cual se fundamentó en lo siguiente: “1. No haber sido llamado a curso de Estado Mayor, único requisito que me falta para ascender al grado de Teniente Coronel, a pesar de reunir todos los requisitos de ley, lo que considero una violación o trasgresión a mis derechos como servidor público y a la normatividad que rige la carrera militar.

2. Haber pedido reiteradamente la reconsideración de la negativa a llamarme a curso, y a pesar de haber solicitado se me informara sobre los motivos que tenían para no llamarme al curso, jamás se me informó cuáles fueron.

3. El hecho que mis subalternos por 20 años sean mis superiores a

partir del 01-DIC-01, me afecta psicológicamente y no sabría manejarlo, nunca se me preparó para una situación de éstas”. Los motivos anteriormente expuestos, no implican que sobre el demandante se haya efectuado una coacción imposible de resistir; es decir, no se aprecia que la entidad demandada hubiere ejercido una coacción sobre la decisión del demandante que lo obligara a actuar en contra de su voluntad y por el contrario, el relato de las causas de su retiro evidencia situaciones de inconformidad frente a una decisión, que como se anotó, aunque discrecional no es arbitraria, pero que en modo alguno, conlleva al juzgador a admitir que se ejerció fuerza o constreñimiento sobre la voluntad del actor. Aún ni siquiera el contenido del Oficio No. 273119 del 12 de octubre de 2001 al cual se refiere la parte actora como constitutivo del constreñimiento tiene tal alcance, pues por un lado como acertadamente lo indicó el Tribunal fue posterior a la presentación de la dimisión y por otro, de su texto no se infiere que la administración estaba insinuando la petición de retiro como se aduce en el libelo demandatorio. En efecto, el citado documento visto al folio 6 es del siguiente tenor: “….Como quiera que usted ya ha tenido la oportunidad de ser propuesto y su hoja de vida estudiada para el Curso de Estado Mayor, y no fue seleccionado, y otros oficiales requieren esta misma oportunidad dentro del desarrollo de su carrera, el Comandante del Ejército necesita conocer su decisión, antes del 17 de octubre del año en curso, que coadyuve a la solución del problema de la planta de

personal que la Institución debe definir a más tardar el 1º de diciembre de 2001”. Nótese que en el mencionado documento se refiere al Curso de Estado Mayor al cual estuvo aspirando el actor de forma reiterada y para nada hace alusión a su situación actual de Mayor; por ende, no es dable inferir que se estuviera haciendo una insinuación de retiro del Oficial, sino claramente la entidad demandada aludió a que resultaba necesario otorgar la oportunidad a otros oficiales para participar en el Curso de Estado Mayor debido a que la hoja de vida del actor fue varias veces estudiada y no fue seleccionada. Suficientes son las razones precedentes para que la Sala proceda a CONFIRMAR la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 25 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección “B” mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por HÉCTOR JOSÉ RODRÍGUEZ ALVIRA. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO