CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-05173-01(6835-05)-2007

INSUBSISTENCIA DE DOCENTE - Procedente por desempeñar simultáneamente dos empleos de tiempo completo / DOCENTE - Prohibición de desempeñar dos empleos de tiempo completo / DOCENTES CON DEDICACION DE TIEMPO COMPLETO - Incompatibilidad para ejercer dos cargos en entidades oficiales / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Prohibición constitucional La Secretaría de Educación de Bogotá fundamentó la insubsistencia de que fue objeto el actor en el hecho de que la Constitución Política, artículo 128, prohíbe expresamente que una misma persona desempeñe simultáneamente más de un empleo público o reciba más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, exceptuando expresamente los casos determinados en la ley. Que las excepciones a que hace referencia la Carta están contempladas en el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, dentro de las cuales no consagra ninguna que permita el desempeño de más de un cargo docente de tiempo completo en el sector oficial. Que es deber de la administración ponerle fin a la incompatibilidad constitucional y legal de ocupar dos (2) cargos como docente de tiempo completo, declarando la insubsistencia del último cargo al cual ingresó como docente. Revisada la documental aportada se tiene que el actor fue vinculado mediante Decreto Departamental N° 0076 de 20 de enero de 1964 en el colegio departamental de Vergara como docente de tiempo completo y por Resolución N° 1973 de 18 de mayo de 1970 como docente de tiempo completo según acta de posesión. Ahora,

tanto en vigencia de la Constitución de 1886, artículo 64, como en la Constitución Política de 1991, artículo 128, existe la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de instituciones o empresas en las cuales tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones legalmente establecidas. En el caso sub-lite no es aplicable la excepción prevista por el literal b) del artículo 1° del decreto 1713 de 1960, invocado por el actor, que permite a los profesionales con título universitario percibir asignaciones que provengan de sus servicios hasta por dos (2) cargos públicos siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos, porque las asignaciones que provienen de establecimientos docentes de carácter oficial están reguladas por el literal a) del artículo 1° de la misma normatividad, que expresamente excluye de la doble asignación a los profesores de tiempo completo, calidad que ostentaba el actor. Tampoco es posible aplicarle la excepción prevista en el literal g) del artículo 19 de la ley 4 de 1992 porque esta se dirige a las excepciones que a la fecha de entrada en vigencia de la misma ley benefician a los docentes oficiales ya pensionados. Al no estar el actor dentro de las excepciones legales que permiten devengar dos asignaciones del Tesoro Público, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. En consecuencia el proveído impugnado amerita ser confirmado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-05173-01(6835-05)

Actor: HUGO FRANCO RODRIGUEZ

Demandado: BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE EDUCACION Y MINISTERIO DE EDUCACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 14 de diciembre de 2004, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso incoado por HUGO FRANCO RODRIGUEZ contra el Distrito Capital de Bogotá- Secretaria de Educación y el Ministerio de Educación Nacional.

ANTECEDENTES 1.- El actor por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad de la Resolución N° 5669 de 6 de septiembre de 2001, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento en la planta de personal docente de la Secretaria de Educación Distrital y la Resolución N° 8420 de 8 de noviembre de 2001, por la cual se confirma la anterior decisión al resolver el recurso de reposición interpuesto, proferidas por la Secretaria de Educación Distrital. Como restablecimiento del derecho solicitó ordenar al Ministerio de Educación Nacional y a la Secretaria de Educación del Distrito pagarle todos los daños y perjuicios, los salarios dejados de percibir con sus respectivos aumentos y ajustes anuales desde el momento de su desvinculación hasta el reintegro, las bonificaciones, primas y demás prestaciones sociales indexadas, sin solución de

continuidad entre el retiro y el reintegro, ordenar el ajuste de valor previsto en el artículo 178 del C.C.A. y ordenar el pago de los intereses moratorios, conforme al C.C.A., a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha de su pago efectivo. Manifestó que fue nombrado como profesor externo de matemáticas por 5 horas semanales en el Colegio Nacional “Restrepo Millán” por Res. N° 2563 de 18 de agosto de 1969, posteriormente por Res. N° 1973 de 18 de mayo de 1970 fue nombrado por el Ministerio de Educación Nacional como Profesor de Tiempo Completo en el área de Educación Física en el mismo colegio; adujo que en esa época era legal y permitido el nombramiento de docentes con doble vinculación, que se desempeñó como profesor de tiempo completo en las áreas de Educación Física y Matemáticas, condición que mantuvo hasta el 8 de noviembre 2001, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento; que se encontraba escalafonado en el grado 14 y trabajó con eficiencia por más de 31 años con responsabilidad, honestidad, consagración y puntualidad. Afirmó que la Administración carecía de competencia discrecional para retirarlo del servicio, porque desconoció que los docentes pertenecen a un régimen especial. 2.- El Ministerio de Educación Nacional en la contestación del libelo solicitó la denegación de las súplicas. Consideró que el actor se vinculó en 1970 como docente de tiempo completo en el Distrito Especial de Bogotá y antes había sido vinculado con el Departamento de Cundinamarca como docente de tiempo

completo desde enero de 1963, estando vigentes las dos vinculaciones, que teniendo en cuenta la incompatibilidad constitucional para ocupar dos cargos de tiempo completo, se produjo el retiro del servicio de la última designación, por no existir justificación alguna para mantenerla. Por su parte, el Distrito Especial, en la contestación de la demanda propuso las excepciones de “falta de título y causa del actor y de oficio”. Sobre el fondo del asunto consideró que las pretensiones no están llamadas a prosperar porque el actor de inició confiesa que tenía dos cargos de tiempo completo con la Nación y con el Distrito como docente en centros educativos. Adujo que los regímenes de excepción son aplicables conforme a los principios de taxatividad e interpretación restringida, por lo que no es dable extender la excepción que contempla el literal b) del artículo 1° decreto 1713 de 1960 a la situación del actor, porque éste se encuentra amparado por el literal a) del mismo artículo. Respecto de las providencias de la Corte Constitucional citadas en la demanda, consideró que no aplicables al caso concreto por ser referentes al régimen pensional y prestacional previsto en la ley 100 de 1993. LA SENTENCIA El Tribunal desestimó las excepciones propuestas por el Distrito y negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que la jurisdicción contencioso administrativa desde hace años tiene definido que no es posible laborar como docente de tiempo completo en dos cargos educativos en forma simultánea, así lo permitan los horarios correspondientes, porque no se trata de un problema de tiempo o de horarios, sino de redistribución equitativa de los recursos públicos en

la comunidad para evitar la concentración de ingresos en pocas manos. Sostuvo que en leyes posteriores, que determinaron las excepciones a la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del Tesoro Público, no apareció la disposición del literal b) del artículo 1° del decreto 1713 de 1960, en el sentido de verificar si los horarios lo permitían, aún cuando se advertía que en esa norma tampoco se autorizaba el ejercicio simultáneo de cargos docentes de tiempo completo, pues ella no se refería las vinculaciones de tiempo completo sino a las vinculaciones de hora cátedra. Al encontrar probada la incompatibilidad para desempeñar dos (2) empleos docentes de tiempo completo, era obligación de la administración terminar una de esas vinculaciones, sin perjuicio de las acciones disciplinarias y penales pertinentes. Finalmente se apoyo en la sentencia de 17 de febrero de 1993 en el expediente número 5949 de la Sección Segunda del Consejo de Estado M.P. Dra. Forero de Costro. EL RECURSO El actor interpuso oportunamente el recurso de apelación. Manifestó que la administración obró con desviación de poder, porque el nombramiento para la época, obedecía a la necesidad del servicio; que el actor es licenciado en matemáticas con título universitario por lo que la designación encuadra en el literal b) del artículo 1° del decreto 1713 de 1960. Sostuvo que el nombramiento goza de presunción de legalidad, que para la fecha de la designación ya era profesional con título universitario y que los horarios le permitían desempeñar los dos (2) cargos sin problema, que la norma favorable se aplica de preferencia a los

trabajadores. Agotado el trámite procesal y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si se ajustan a la legalidad las Resoluciones Nos. 5959 de 6 de septiembre de 2001, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor como docente de tiempo completo y la 8420 de 8 de noviembre de 2001, a través de la cual se desató negativamente el recurso de reposición, proferidas por la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, o si, por el contrario, se dio alguna de las causales de anulación de tales actos administrativos. La Secretaría de Educación de Bogotá fundamentó la insubsistencia de que fue objeto el actor en el hecho de que la Constitución Política, artículo 128, prohíbe expresamente que una misma persona desempeñe simultáneamente más de un empleo público o reciba más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, exceptuando expresamente los casos determinados en la ley. Que las excepciones a que hace referencia la Carta están contempladas en el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, dentro de las cuales no consagra ninguna que permita el desempeño de más de un cargo docente de tiempo completo en el sector oficial. Que la prohibición Constitucional de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte principal el Estado, salvo los casos especiales determinados en la ley, se encontraba consagrada en el artículo 64 de la Constitución de 1886 y mediante

los decretos 1713 de 1960 y 1042 de 1978 se establecieron varias excepciones de la norma superior, dentro de las cuales se consagran las asignaciones que provengan de establecimiento docente de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. Que revisada la hoja de vida del docente se constató que fue vinculado mediante Res. N° 1973 de 18 de mayo de 1970 como docente de tiempo completo al servicio del Distrito Especial de Bogotá y que el Director de Gestión Humana del Departamento de Cundinamarca certificó que el actor ingresó al servicio del departamento como docente de tiempo completo el 25 de enero de 1963 y que la vinculación se encuentra vigente. Que es deber de la administración ponerle fin a la incompatibilidad constitucional y legal de ocupar dos (2) cargos como docente de tiempo completo, declarando la insubsistencia del último cargo al cual ingresó como docente. Revisada la documental aportada se tiene que el actor fue vinculado mediante Decreto Departamental N° 0076 de 20 de enero de 1964 en el colegio departamental de Vergara como docente de tiempo completo (fl. 11 anexo) y por Resolución N° 1973 de 18 de mayo de 1970 como docente de tiempo completo según acta de posesión (fl. 17 exp.). La Secretaría de Educación Distrital manifestó en el acto de insubsistencia (fl.3 exp.) que, revisada la hoja de vida del demandante, se pudo constatar que fue nombrado como docente de tiempo completo por el Distrito Capital el 18 de mayo de 1970 estando nombrado en el Departamento de

Cundinamarca desde el 25 de enero de 1963 también como docente de tiempo completo, supuesto fáctico que quedó demostrado con la hoja de vida que reposa en la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca y cuya copia fue aportada el expediente (fls. 41-42 anexo), en estas condiciones está demostrado que el demandante ocupaba dos (2) cargos de tiempo completo. Ahora, tanto en vigencia de la Constitución de 1886, artículo 64, como en la Constitución Política de 1991, artículo 128, existe la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de instituciones o empresas en las cuales tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones legalmente establecidas. El artículo 128 de la Constitución Política de 1991 preceptúa: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. El artículo 1° del Decreto 1713 de 1960 consagra: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresa o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo;

b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos; c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no excedan de mil doscientos pesos ($1.200.00) mensuales: d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.

PARÁGRAFO: Para los efectos previstos en los numerales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas.”.

El artículo 19 de la ley 4ª de 1992 establece: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre

que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.”. El artículo transcrito fue declarado exequible por la Corte Constitucionalidad en Sentencia C-133 del 1º de abril de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, en la que manifestó: "Al analizar el contenido del artículo 19 de la ley 4 de 1992, antes transcrito, advierte la Corte que en su primera parte reproduce la prohibición constitucional establecida en el artículo 128, en el sentido de prohibir el desempeño simultáneo de más de un cargo público, como el recibo de más de una asignación que provenga del tesoro público, y señala además los casos en los cuales no opera dicha regla general, todo ello como desarrollo fiel de la competencia que le asignó el Constituyente al legislador en el citado canon constitucional. Entonces como fue el mismo Constituyente quien autorizó al legislador para estatuir los casos de excepción a la citada incompatibilidad, bien podía el Congreso proceder a fijarlas sin cortapisa alguna, salvo el respeto por las normas constitucionales que regulen los derechos o establezcan las garantías que en lo referente al tema sean pertinentes, ya que en la disposición superior mencionada -artículo 128-, no se le señaló pauta, limitación o condicionamiento específico para su debido ejercicio. Vistas las distintas situaciones que aparecen en la norma

acusada y confrontadas con la Carta Política, no encuentra esta Corporación que vulneren ninguno de sus mandatos y, por el contrario, considera que ellos obedecen exclusivamente a la voluntad del legislador, quien fundamentado en juicios o criterios administrativos, laborales, sociales, de conveniencia o de necesidad, los instituyó como a bien tuvo, sin que esta Corporación pueda controvertir esas determinaciones. Por estas razones, en criterio de la Corporación y en desacuerdo con el demandante, el artículo 19 de la ley 4 de 1992 no infringe la Carta Política y por el contrario la acata y desarrolla.". Así, en el caso sub-lite no es aplicable la excepción prevista por el literal b) del artículo 1° del decreto 1713 de 1960, invocado por el actor, que permite a los profesionales con título universitario percibir asignaciones que provengan de sus servicios hasta por dos (2) cargos públicos siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos, porque las asignaciones que provienen de establecimientos docentes de carácter oficial están reguladas por el literal a) del artículo 1° de la misma normatividad, que expresamente excluye de la doble asignación a los profesores de tiempo completo, calidad que ostentaba el actor. Tampoco es posible aplicarle la excepción prevista en el literal g) del artículo 19 de la ley 4 de 1992 porque esta se dirige a las excepciones que a la fecha de entrada en vigencia de la misma ley benefician a los docentes oficiales ya pensionados. Al no estar el actor dentro de las excepciones legales que permiten devengar dos asignaciones del Tesoro Público, las pretensiones de la demanda

no pueden prosperar. En consecuencia el proveído impugnado amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A : CONFIRMASE la sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil cuatro (2004), proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso incoado por HUGO FRANCO RODRIGUEZ contra el Distrito Capital de Bogotá- Secretaria de Educación y el Ministerio de Educación Nacional. En firme esta providencia devuélvase el expediente el Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA