CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-05302-01(1436-08)-2016

ADICION SENTENCIA - Actualizaci(cid:243)n del ingreso base de liquidaci(cid:243)n de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n / DEVALUACION DE LA MONEDA - Indexaci(cid:243)n primera mesada pensional / PENSION DE JUBILACION - Debe ser actualizada a la fecha a partir de la cual se hizo efectiva la prestaci(cid:243)n / ADICION DE LA SENTENCIA - Procedente Es evidente que el salario liquidado en el acto administrativo por medio del cual el SENA le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al actor, resoluci(cid:243)n 864 de mayo de 1991 se hab(cid:237)a devaluado para el momento de adquirir el estatus pensional porque transcurrieron tres aæos y 28 d(cid:237)as entre el retiro del servicio de la parte demandante (31 de marzo de 1988) y la fecha de obtenci(cid:243)n del estatus pensional (29 de abril de 1991), momento s(cid:243)lo a partir del cual el actor empez(cid:243) a percibir su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, que ya se encontraba desvalorizada. Por lo tanto, al ser la devaluaci(cid:243)n de la moneda un hecho notorio que disminuy(cid:243) el poder adquisitivo del demandante, de conformidad con los art(cid:237)culos 48 y 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y con los principios de equidad y justicia, la indexaci(cid:243)n de la primera mesada pensional es procedente. El salario promedio del aæo 1988, que fue el que se tuvo

en cuenta para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la parte demandante, debe ser actualizado a la fecha a partir de la cual se hizo efectiva dicha prestaci(cid:243)n, esto es, al 29 de abril de 1991, de acuerdo con el IPC, los cuales a su vez inciden en la diferencia de la pensi(cid:243)n reconocida a travØs de la resoluci(cid:243)n nœm. 575 del 18 de abril de 1997.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2002-05302-01(1436-08)

Actor: OLIVERIO ROJAS BASTO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Referencia: RECURSO DE REPOSICI(cid:211)N - DECRETO 01 DE 1984

Se decide el recurso de reposici(cid:243)n presentado por la parte demandante contra la providencia proferida el 4 de agosto de 2011 por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporaci(cid:243)n, que deneg(cid:243) la solicitud de adici(cid:243)n de sentencia. ANTECEDENTES El seæor Oliverio Rojas Bastos instaur(cid:243) demanda en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, tendiente a obtener la nulidad de las resoluciones

nœmeros 864 del 21 de mayo de 1991, art(cid:237)culo 4” y 575 del 18 de abril de 1997, art(cid:237)culos 1” y 2”, por medio de las cuales se le reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y una diferencia pensional, respectivamente. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) que se ordene al SENA que en lugar del pago y reajuste de una parte de su pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n, le pague el 100% del valor de dicha prestaci(cid:243)n mÆs los reajustes legales as(cid:237) como la indexaci(cid:243)n de la primera mesada pensional, pues la pensi(cid:243)n fue reconocida a partir del 29 de abril de 1991, sobre el 75% del valor nominal del salario que deveng(cid:243) durante el œltimo aæo de servicios. El 1” de febrero de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profiri(cid:243) sentencia de primera instancia, en la cual deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda. Inconforme con dicha decisi(cid:243)n, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporaci(cid:243)n, a travØs de sentencia del 26 de agosto de 2009, por medio de la cual se confirm(cid:243) la decisi(cid:243)n de primera instancia. La sentencia fue notificada mediante edicto que permaneci(cid:243) fijado entre el 25 y el 29 de septiembre de 2009

(f. 287). Con escrito radicado el 1” de octubre de 2009, el apoderado del demandante present(cid:243) solicitud de aclaraci(cid:243)n de la sentencia con la finalidad de que se emitiera pronunciamiento respecto de la pretensi(cid:243)n de indexaci(cid:243)n de la primera mesada pensional, pues la pensi(cid:243)n fue reconocida a partir del 29 de abril de 1991, sobre el 75% del valor nominal del salario que deveng(cid:243) durante el œltimo aæo de servicios, esto es, del 2” de abril de 1987 al 1” de abril de 1988, la cual fue formulada en el escrito de adici(cid:243)n de la demanda (fls. 98 a 106). A través de providencia de 4 de agosto de 2011, la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporaci(cid:243)n, deneg(cid:243) la solicitud de adici(cid:243)n, por considerar, en s(cid:237)ntesis, que no se omiti(cid:243) ningœn pronunciamiento en relaci(cid:243)n con las inconformidades expuestas en contra de los actos demandados. EL RECURSO DE REPOSICI(cid:211)N Mediante escrito radicado el d(cid:237)a 30 de agosto de 2011, el apoderado del demandante present(cid:243) recurso de reposici(cid:243)n, al considerar que tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como el Consejo de Estado, omitieron pronunciarse frente a la pretensi(cid:243)n de indexaci(cid:243)n de primera mesada pensional contenida en el escrito de adici(cid:243)n de la demanda presentado en tiempo.

Al respecto, el demandante seæal(cid:243), que tanto la primera como la segunda instancia analizaron el tema de la compartibilidad pensional entre el SENA y el Instituto de los Seguros Sociales, as(cid:237) como lo relativo a la incompatibilidad entre dos pensiones de jubilaci(cid:243)n reconocidas de manera simultÆnea por las mismas entidades, empero no estudiaron lo relacionado con la indexaci(cid:243)n de la primera mesada. CONSIDERACIONES La procedencia del recurso El art(cid:237)culo 180 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, dispone que el recurso de reposici(cid:243)n procede contra los autos interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por los tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelaci(cid:243)n, y remite en cuanto a su oportunidad y trÆmite a las disposiciones contenidas en los art(cid:237)culos 348, incisos 2” y 3”, y 349 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil. De acuerdo con lo anterior, y establecida la procedencia del recurso de reposici(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra el auto de 4 de agosto de 2011, por el cual la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, negó la solicitud de adici(cid:243)n de la sentencia proferida el 26 de agosto de 2009 por la misma Subsecci(cid:243)n, se realizarÆ el estudio pertinente. De la adici(cid:243)n de la sentencia El art(cid:237)culo 311 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil, aplicable por remisi(cid:243)n expresa

del art(cid:237)culo 267 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, seæala: “Cuando la sentencia omita la resoluci(cid:243)n de cualquiera de los extremos de la Litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley deb(cid:237)a ser objeto de pronunciamiento, deberÆ adicionarse por medio de sentencia complementaria dentro del tØrmino de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)” De acuerdo con el contenido de la disposici(cid:243)n legal transcrita, las sentencias se pueden adicionar cuando se estØ en presencia de alguno de los siguientes dos supuestos de hecho: i) cuando se omiti(cid:243) la resoluci(cid:243)n de cualquiera de los extremos de la litis y; ii) cuando se omiti(cid:243) resolver cualquier otro punto que deb(cid:237)a ser objeto de pronunciamiento. En el presente asunto, considera la Subsecci(cid:243)n que es procedente la adici(cid:243)n, por cuanto, la pretensi(cid:243)n al ajuste con base en el IPC del ingreso base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, fue presentada en la oportunidad procesal correspondiente, esto es, en escrito de adici(cid:243)n de la demanda (fls. 98 a 106), el cual fue admitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante auto del 3 de septiembre de 2004. Igualmente, el actor al presentar el recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, insisti(cid:243) en la petici(cid:243)n en cuesti(cid:243)n, tal y como se observa a folio

209 del expediente. En ese orden de ideas, y dado que el juez, al tenor del art(cid:237)culo 170 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, tiene la obligaci(cid:243)n de pronunciarse sobre los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones, es necesario este pronunciamiento respecto a una de las pretensiones de la Litis. Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La parte demandante tiene derecho a la actualizaci(cid:243)n del ingreso base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida por el SENA de acuerdo con el IPC, desde la fecha de retiro del servicio hasta la consolidaci(cid:243)n del estatus pensional? El problema jur(cid:237)dico planteado se resolverÆ en los siguientes tØrminos: El art(cid:237)culo 48 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica consagra en relaci(cid:243)n con el poder adquisitivo de los recursos pensionales, en los siguientes tØrminos: “ARTICULO 48. Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participaci(cid:243)n de los particulares, ampliarÆ progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderÆ la prestaci(cid:243)n de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrÆ ser prestada por entidades pœblicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrÆn destinar ni

utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirÆ los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.” (Subrayado de la Subsecci(cid:243)n). Por su parte, el Consejo de Estado se refiri(cid:243) a la indexaci(cid:243)n de la primera mesada pensional, para seæalar que procede en aplicaci(cid:243)n del principio de equidad y como salvaguarda al derecho constitucional a la seguridad social, incluso, frente a los reg(cid:237)menes especiales existentes en Colombia, como lo es el de los docentes. As(cid:237) lo expres(cid:243): “[…] En ese orden de ideas lo primero que se recuerda frente a la indexación de la primera mesada pensional, es que si bien no existe norma expresa que la consagre, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los art(cid:237)culos 48, 53 y 230, una posici(cid:243)n en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pØrdida del poder adquisitivo de la moneda y el fen(cid:243)meno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, que el trabajador no tiene por quØ soportar las consecuencias negativas de dicha situaci(cid:243)n al tener que recibir al momento de pensionarse sumas de dinero desvalorizadas que no van en armon(cid:237)a con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios[…]”1 La Subsecci(cid:243)n observa los siguientes supuestos fÆcticos en el presente asunto: (i) Retiro del servicio: 1” de abril de 1988 (f. 79).

(ii) Fecha de adquisici(cid:243)n del estatus pensional: 29 de abril de 1991 (f. 77). (iii) Reconocimiento de la pensi(cid:243)n: resoluci(cid:243)n nœm. 864 de 14 de mayo de 1991, efectiva a partir del 29 de abril de 1991 (fls. 71 - 78). (iv) Salario liquidado en la pensi(cid:243)n: promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes a entidad de previsi(cid:243)n durante el œltimo aæo de servicio (1” de abril de 1987 - 31 de marzo de 1988). (fls.75 y 76, 79-81). En consecuencia, es evidente que el salario liquidado en el acto administrativo por medio del cual el SENA le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al seæor Oliverio Rojas Basto, resoluci(cid:243)n 864 de mayo de 1991 se hab(cid:237)a devaluado para el momento de adquirir el estatus pensional porque transcurrieron tres aæos y 28 d(cid:237)as entre el retiro del servicio de la parte demandante (31 de marzo de 1988) y la fecha de obtenci(cid:243)n del estatus pensional (29 de abril de 1991), momento s(cid:243)lo a partir del cual el actor empez(cid:243) a percibir su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, que ya se encontraba desvalorizada. Por lo tanto, al ser la devaluaci(cid:243)n de la moneda un hecho notorio que disminuy(cid:243) el poder adquisitivo del demandante, de conformidad con los art(cid:237)culos 48 y 53 de la

Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y con los principios de equidad y justicia, la indexaci(cid:243)n de la primera mesada pensional es procedente. 1 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B. Sentencia del 7 de febrero de 2013. Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Demandante: Mar(cid:237)a Stella Rojas de BeltrÆn. Demandado: Municipio de Palmira. Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-2331-000-2008-00785-01(0268-12). El salario promedio del aæo 1988, que fue el que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la parte demandante, debe ser actualizado a la fecha a partir de la cual se hizo efectiva dicha prestaci(cid:243)n, esto es, al 29 de abril de 1991, de acuerdo con el IPC, los cuales a su vez inciden en la diferencia de la pensi(cid:243)n reconocida a travØs de la resoluci(cid:243)n nœm. 575 del 18 de abril de 1997. En tal virtud, el SENA deberÆ actualizar la base de la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del seæor Oliverio Rojas Basto, as(cid:237). R= Rh x (cid:237)ndice final ˝ndice inicial Donde el valor (R) se determina multiplicando el valor hist(cid:243)rico, que es el promedio de lo devengado por el demandante el œltimo aæo de servicios (1” de abril de 1987 - 31 de marzo de 1988) por el guarismo que resulte de dividir el

(cid:237)ndice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha a partir de la cual se hizo exigible el pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, es decir, a partir del 29 de abril de 1991, por el (cid:237)ndice inicial de precios al consumidor vigente al 31 de marzo de 1988. Actualizada en esos tØrminos la base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del actor, la entidad demandada le harÆ los reajustes anuales de Ley, y la actualizarÆ nuevamente dando aplicaci(cid:243)n a la siguiente f(cid:243)rmula: R= Rh x (cid:237)ndice final ˝ndice inicial Donde el valor (R) se determina multiplicando el valor hist(cid:243)rico, que es la suma que resulte a favor del demandante una vez se haya actualizado la base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n cuando se hizo exigible, por el guarismo que resulte de dividir el (cid:237)ndice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el vigente el 29 de abril de 1991. De la prescripci(cid:243)n Ahora bien, si bien es cierto, el derecho pensional es imprescriptible, tambiØn lo es, que las mesadas s(cid:237) se someten a la regla general de la prescripci(cid:243)n trienal y as(cid:237) lo disponen los art(cid:237)culos 102 del Decreto 1848 de 1969 y 41 del Decreto 3135

de 1968, que rigen a las prestaciones causadas bajo ese rØgimen. No obstante, en el presente asunto, el actor no present(cid:243) reclamaci(cid:243)n alguna, y evidentemente, sobre los valores que reclama desde el aæo 1991, ya oper(cid:243) la prescripci(cid:243)n, motivo por el cual, se darÆ aplicaci(cid:243)n a la prescripci(cid:243)n con base en la fecha de presentaci(cid:243)n de la adici(cid:243)n de la sentencia, es decir, que se ordenarÆ el pago de las diferencias que se causen a partir del 9 de agosto de 2001, toda vez que la adici(cid:243)n de la demanda la present(cid:243) el 9 de agosto de 2004 (f. 98). En conclusi(cid:243)n: Se repondrÆ el auto proferido el 4 de agosto de 2011, en su lugar se adicionarÆ la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporaci(cid:243)n el 26 de agosto de 2009, para declarar la nulidad parcial de la resoluci(cid:243)n nœm. 864 de mayo de 1991, en lo que respecta a la omisi(cid:243)n del reajuste de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del demandante por indexaci(cid:243)n de su primera mesada, y se ordenarÆ el pago de las diferencias causadas a partir del 9 de agosto de 2001 por prescripci(cid:243)n trienal. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A” FALLA Primero: Reponer el auto de 4 de agosto de 2011 proferido por la Subsección “A” de la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n, que deneg(cid:243) la solicitud de adici(cid:243)n de la sentencia proferida el 26 de agosto de 2009. En su lugar, adicionar la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporaci(cid:243)n el 26 de agosto de 2009, en el sentido de declarar la nulidad parcial de la resoluci(cid:243)n nœm. 864 de mayo de 1991, en lo que respecta a la omisi(cid:243)n del reajuste de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la demandante por indexaci(cid:243)n de su primera mesada.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA deberÆ indexar la primera mesada pensional del seæor Oliverio Rojas Basto. La liquidaci(cid:243)n deberÆ efectuarse conforme la f(cid:243)rmula seæalada en la parte motiva de esta providencia, y la entidad demandada deberÆ pagar las diferencias que en virtud de ello se generen a partir del 9 de agosto de 2001 de conformidad con lo expuesto.

Tercero: A la sentencia se darÆ cumplimiento en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176, 177 y 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo.

Cuarto: Aceptar la renuncia visible a folio 313 del expediente presentada por el doctor Diego Javier Lancheros Perico al poder conferido por el SENA, de

conformidad con el art(cid:237)culo 76 del C(cid:243)digo General del Proceso.

Quinto: DevuØlvase al Tribunal de origen.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesi(cid:243)n.

WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Impedido Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.