CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-05516-01(2559-04)-2006

PRIMA PARA OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO – No es computable para liquidar la asignación de retiro El artículo 93 del Decreto 0089 de 1984 preceptúa que los Oficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares cuando presten los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo, tendrán derecho a una prima mensual equivalente al 40% del sueldo básico correspondiente a su grado. A su vez el artículo 151 ibidem preceptúa que esta partida correspondiente a la Prima para los Oficiales del Cuerpo Administrativo no es computable para efectos de liquidar la asignación de retiro. De la anterior normatividad fuerza concluir que la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo no se encuentra enunciada como partida que deba incluirse para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, por lo que, en este punto la sentencia objeto de la alzada amerita ser confirmada. PRIMA DE ACTIVIDAD – Tienen derecho a ella los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares / PRIMA DE ACTIVIDAD – Debe incluirse en la base de liquidación de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales El artículo 81 del Decreto 89 de 1984 establece la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, equivalente al 33% del respectivo sueldo básico. El artículo 152 ibidem establece que, a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se computara de la siguiente manera: Para individuos con

menos de 15 años de servicios el 15%; Para individuos con 15 o más años de servicios pero menos de 20, el 20%; Para individuos con 20 o más años de servicios pero menos de 25 años , el 25%. Como el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada durante 16 años, 8 meses y 16 días, tenía derecho a que se le computara el 20% de prima de actividad en su asignación de retiro. Ahora bien mediante la Resolución No. 0895 de 7 de mayo de 1990 (fl. 79) este factor fue liquidado con el porcentaje señalado en la ley, razón por la cual no le asiste el derecho reclamado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis (2006).- Radicación número:25000-23-25-000-2002-05516-01(2559-04)

Actor: JAIME HUMBERTO RODRIGUEZ MALDONADO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 12 de febrero de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que negó las súplicas de la demanda incoada por JAIME HUMBERTO RODRIGUEZ MALDONADO contra la Nación, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 0895 de 7 de mayo de 1990, que reconoció una asignación de retiro a favor del actor incluyendo en la liquidación el 20% de lo devengado por prima de actividad, olvidando el 13% restante y omitiendo incluir el 40% del sueldo básico mensual correspondiente a la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo; y del acto administrativo No. 320 de 7 de diciembre de 2001, que le negó el reajuste de la asignación de retiro. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada reconocerle y pagarle el reajuste de la asignación de retiro a partir del 1 de marzo de 1990, fecha de reconocimiento, incluyendo el 13% faltante del sueldo básico mensual por concepto de prima de actividad y el 40% de la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo, que fueron devengados durante los últimos años de servicio, junto con los ajustes de valor consagrados en el artículo 178 del C.C.A., los intereses de mora sobre la suma que resulte adeudada, y los comerciales y moratorios que se causen a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 177 del C.C.A., las costas procesales y los honorarios de abogado. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor fue incorporado a la Fuerza Aérea, mediante Decreto 2652 de 18 de diciembre de 1973, como oficial en el grado y especialidad de TenienteOdontología, a partir del 20 de diciembre de 1973.

Mediante Decreto 2881 de 1989 fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, a partir del último día de febrero de 1990, fecha para la cual ocupaba el grado de Teniente Coronel de la Fuerza Aérea. Hasta cuando fue retirado del servicio devengó mensualmente, en forma periódica, como prestación directa de su servicio, prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo, equivalente al 40% del sueldo básico mensual percibido por un Teniente Coronel, y prima de actividad equivalente al 33 % del mismo sueldo. Mediante Decreto No. 0859 de 1990 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una asignación de retiro, siendo incluido en nómina el 1 de marzo de 1990. La asignación de retiro reconocida a favor del actor fue liquidada en forma incompleta porque no se incluyó lo devengado por concepto de prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo y la prima de actividad no se incluyó en su totalidad pues se le dio un valor del 20% cuando lo realmente devengado era un 33% del salario, desconociéndose de esta forma el 13% adicional devengado. La entidad demandada, para sustentar la negativa de reajuste de la asignación de retiro, argumentó que el artículo 152 del Decreto 89 de 1984 (hoy artículo 159 del Decreto 1211 de 1990) dispone que la prima de actividad se tendrá en cuenta para efectos de liquidar la asignación de retiro en el porcentaje que establece esa normatividad, es decir, en este caso, teniendo en cuenta la antigüedad del demandante sólo procede el reconocimiento del porcentaje del

20% de prima de antiguedad. Tal análisis no tiene fundamento legal pues el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 establece que tal prima equivale al 33% del sueldo devengado. Respecto de la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo dijo que el legislador no contempló dicha prima como factor computable para liquidar la asignación de retiro. Como el actor percibía la prima de actividad y la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo en forma mensual y periódica como retribución directa del servicio, tales valores tienen el carácter de salario y, por lo tanto, procede el reajuste de la asignación de retiro. El 23 de septiembre de 2001 solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de la asignación de retiro para que se le incluyera la totalidad de la prima de actividad y la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo, petición que fue negada a través del acto administrativo demandado. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 25, 53, 58, 150, numeral 19, literal e, 216, 217 y 218; Ley 14 de 1992, artículos 2, 10, 13, 14,y 16; Decreto 1212 de 1990, artículos 140 y 141, literal b; Ley 153 de 1887, artículos 2 y 3, y Ley 57 de 1887, artículo 5. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda (fls. 88 a 96). Advirtió que aunque el actor citó

como violados los artículos 140 y 141, literal b), del Decreto 1212 de 1990, tales disposiciones son aplicables al Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y no al personal de la Fuerza Aérea, a quienes se les aplica lo contemplado en los artículos 158 y 159 del Decreto 1211 de 1990, “por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. Según la normatividad aplicable al caso, artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, la prima de actividad, para efectos de liquidar la asignación de retiro, la pensión y las demás prestaciones sociales, se computará para oficiales y suboficiales con quince o más años de servicio pero menos de 20, con el 20% del sueldo básico. Como el actor contaba con 16 años, 8 meses y 16 días de servicio a las Fuerzas Militares tenía derecho a que se le incluyera la prima de actividad por un valor equivalente al 20%, tal como lo hizo la entidad demandada al reconocerle la asignación de retiro. Respecto de la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo dijo que, aunque el actor la devengó en forma periódica, el parágrafo del artículo 158 del Decreto Ley 1211 de 1990 no autoriza “la inclusión de la prestación de prima de actividad como factor salarial a ser tenido en cuenta en la asignación de retiro.”. En estas condiciones, por mandato expreso del legislador, no es posible acceder a lo planteado por el demandante. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación con la sustentación visible

de folios 97 a 103. Manifestó su inconformidad diciendo que lo debatido en este caso no es si el Decreto 1211 de 1990 se aplicó o no correctamente; por el contrario, lo que se pretende demostrar es que como el actor devengó mensualmente la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo equivalente al 40% del salario, esta suma es constitutiva de salario y debe ser incluida como tal para efectos de liquidar la asignación de retiro, con fundamento en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, norma de superior categoría. El a quo desconoció la jerarquía que tiene la Ley 4 de 1992 frente al Decreto 1211 de 1990 pues la Constitución Política, en su artículo 4, dispone que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica priman las disposiciones constitucionales o la ley de mayor jerarquía. La Ley 4 de 1992, en su artículo 10, establece que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en esa normatividad o en Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma carecerá de efecto y no creará derechos adquiridos. Por lo anterior concluye que dicha ley derogó el Decreto 1211 de 1990 pues rompe el principio de igualdad que le da la ley a los miembros de la Fuerza Pública. Si bien por error de digitación en el capítulo de disposiciones violadas se citó el Decreto 1212 de 1990, en los hechos de la demanda se establece cuál es la disposición violada que, a su vez, fue derogada por la Ley 4 de 1992, razón por la cual no se entiende por qué en la sentencia se niegan las pretensiones aludiendo

a este error, además de que es al juez a quien le corresponde conocer las normas aplicables a cada caso. La negativa de la inclusión de la prima equivalente al 40% del salario devengado por el actor desconoce la jurisprudencia proferida por el Tribunal pues en casos similares se ha concedido el reajuste de la asignación de retiro. Los actos administrativos demandados son nulos porque incurrieron en el vicio de falsa motivación y, además, fueron expedidos con base en disposiciones que desconocen normas de mayor jerarquía. La entidad demandada, para proceder a incluir en la liquidación de la asignación de retiro la prima de actividad y la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo debió declarar la excepción de inconstitucionalidad de la norma que las omite, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política. El hecho de que el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 no incluya, para efectos de liquidar la asignación de retiro, la totalidad de lo devengado por prima de actividad y lo devengado por prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo no es óbice para acceder a las pretensiones de la demanda, más aún cuando la negativa se fundamenta en una norma de redacción ilegal. El acto que negó la inclusión de las primas para liquidar la asignación de retiro es discriminatorio y desigual frente al régimen de las Fuerzas Militares pues a dicho personal sí se le incluyen todos los conceptos salariales devengados durante el último año de servicios para determinar el valor de la pensión, además, desconoce jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se ha determinado el concepto de salario.

CONCEPTO FISCAL

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en concepto visible de folios 129 a 137, solicitó confirmar la sentencia que negó las súplicas de la demanda. Manifestó que como el actor prestó sus servicios durante 16 años, 8 meses y 16 días tenía derecho a que su asignación de retiro fuera liquidada sólo con el 20% de la prima de actividad, tal como lo hizo la entidad demandada, pues, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 152 del Decreto 0089 de 1984, sólo tienen derecho al 33% los que hayan prestado treinta o más años de servicio, norma aplicable al sub lite pues el demandante se retiró del servicio a partir del 12 de diciembre de 1989, y no el Decreto 1211 de 1990 porque este empezó a regir a partir de junio de 1990. Tampoco tiene derecho a que se le incluya en la liquidación lo devengado por prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo, equivalente al 40% del salario mensual, pues tal prestación no está en la lista que hace el artículo 51 (sic) del Decreto 0089 de 1984. El demandante aduce que lo devengado por prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo debe ser incluido para liquidar la asignación de retiro pues fue recibida en forma mensual y periódica pero olvida que dicha prestación fue establecida para quienes prestan sus servicios profesionales en su especialidad y se encuentran en actividad pero no para quienes se encuentran en condición de retiro, además, por expresa prohibición del artículo 151 del Decreto 0089 de 1994, tal prestación no es computable para liquidar la asignación de retiro ni las demás

prestaciones sociales. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el demandante, en su calidad de Teniente Coronel ® de la Fuerza Aérea de Colombia, tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro incluyendo lo devengado por concepto de prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo y la totalidad de lo percibido por prima de actividad, es decir, el 33% del sueldo mensual y no el 20%, como lo liquidó la entidad demandada. Actos acusados

1. Nulidad parcial de la Resolución No. 0895 de 7 de mayo de 1990 (fl. 10) expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro a favor

del demandante Coronel Jaime Humberto Rodríguez Maldonado.

2. Nulidad del acto administrativo No. 320 de 7 de diciembre de 2001, mediante el cual se niega el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el 13% faltante de la prima de actividad y el 40% de la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo sobre su sueldo básico mensual, primas devengadas en forma mensual y periódica (fl.6).

La Vinculación Laboral Con la documental que corre a folio 10 quedó acreditado que el demandante laboró para las Fuerzas Militares durante 16 años, 8 meses y 16 días, siendo retirado de la actividad militar mediante Decreto No. 2881 de 1989, por

llamamiento a calificar servicios, baja que se hizo efectiva a partir del último día de febrero de 1990, con el grado de Teniente Coronel de la Fuerza Aérea. Normatividad aplicable El fallador de instancia para resolver la presente controversia aplicó la preceptiva señalada en el Decreto 1211 de 1990; sin embargo advierte la Sala que esta normatividad empezó a regir el día de su publicación en el Diario Oficial, ello es, el 8 de junio de 1990 y el demandante fue llamado a calificar servicios con efectividad al último día de febrero de 1990, lo que significa que dicha preceptiva no era aplicable al sub lite ya que no había empezado a regir. En estas condiciones la Sala, en aras de la prevalencia del derecho sustancial, resolverá la controversia en aplicación del decreto 0089 de 1984, vigente para la época de los hechos, por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo El artículo 93 del Decreto 0089 de 1984 preceptúa: “A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares cuando presten los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo, tendrán derecho a una prima mensual equivalente al cuarenta (40%) del sueldo básico correspondiente a su grado. Parágrafo 1. El reconocimiento de esta prima se hará por resolución del Ministerio de Defensa. Parágrafo 2. Se excluye de esta prima a los oficiales que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar o en su Ministerio Público.”.

A su vez el artículo 151 ibidem preceptúa que esta partida correspondiente a la Prima para los Oficiales del Cuerpo Administrativo no es computable para efectos de liquidar la asignación de retiro. El artículo 151 del Decreto 0089 de 1984 dispone: “Liquidación Prestaciones: Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así: a) Cesantía y demás prestaciones unitarias, sobre:  Sueldo básico.  Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.  Prima de antigüedad.  Prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto.  Doceava parte de la prima de Navidad.  Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto.  Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.  Subsidio Familiar. b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre:  Sueldo básico.  Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.  Prima de antigüedad.  Prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto.  Doceava parte de la prima de Navidad.  Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto.  Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.  Subsidio Familiar, liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el

cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, será computable para efectos de cesantía, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. De la anterior normatividad fuerza concluir que la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo no se encuentra enunciada como partida que deba incluirse para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, por lo que, en este punto la sentencia objeto de la alzada amerita ser confirmada. DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD El artículo 81 del Decreto 89 de 1984 establece la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, equivalente al 33% del respectivo sueldo básico. El artículo 152 ibidem establece que, a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se computara de la siguiente manera: Para individuos con menos de 15 años de servicios el 15% Para individuos con 15 o más años de servicios pero menos de 20, el 20%, Para individuos con 20 o más años de servicios pero menos de 25 años , el 25%. Como el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada durante 16 años, 8 meses y 16 días, tenía derecho a que se le computara el 20% de

prima de actividad en su asignación de retiro. Ahora bien mediante la Resolución No. 0895 de 7 de mayo de 1990 (fl. 79) este factor fue liquidado con el porcentaje señalado en la ley, razón por la cual no le asiste el derecho reclamado. La Corte Constitucional en sentencia C-432-04 de 6 de mayo de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil se refirió a los regímenes especiales y a los beneficios prestacionales que cobijan a los integrantes de la Fuerza Pública así: “De lo expuesto podemos concluir que la existencia de prestaciones especiales a favor de los miembros de la fuerza pública, lejos de ser inconstitucionales, pretenden hacer efectivos los principios de igualdad material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores condiciones que permitan acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en derechos, en aras equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un peligro inminente. Pero no se trata de reconocer privilegios o prerrogativas que desborden el contenido prestacional de la garantía a la seguridad social, es decir, la regulación especial que para el efecto establezca, debe enmarcarse dentro del fin constitucional que cumplen los preceptos superiores que la autorizan (C.P. artículos 150, numeral 19, literal e) y 217 y 218), y, además, debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En esta medida, dichas prestaciones resultan razonables y proporcionales si permiten nivelar a los miembros de la fuerza pública con el resto de

servidores del Estado, a través del señalamiento de derechos prestacionales que repongan el desgaste físico y emocional a que se someten los primeros, principalmente en razón de sus servicios. De lo contrario, esto es, si el objetivo de la prestación desborda los citados limites, el reconocimiento de dicha prestación resulta inconstitucional, pues otorga un beneficio carente de una causa constitucional real y efectiva.”. En estas condiciones el proveído impugnado, que negó las pretensiones de la demanda, habrá de confirmarse, con la aclaración de que la preceptiva aplicable al sub lite es el Decreto 089 de 1984. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia del 12 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que negó las súplicas de la demanda incoada por JAIME HUMBERTO RODRIGUEZ MALDONADO, con la aclaración de que la preceptiva aplicable al sub lite es el Decreto 089 de 1984.

COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE