CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-05558-01(2985-05)-2006

PENSION DE JUBILACION EN REGIMEN DE TRANSICION – Se rige por la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 / BASE DE LIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION – En el régimen de transición no debe aplicarse los Decretos Reglamentarios de la Ley 100 de 1993 / PENSION DE JUBILACION EN LA AERONAUTICA CIVIL – La prevista para radio operadores y técnicos de radio estaba prevista en la Ley 7 de 1961 / TRABAJADORES DE ENTIDADES DE DERECHO PUBLICO – La base de liquidación de la pensión de jubilación o invalidez era la prevista en la Ley 4 de 1966 En efecto, si HENRY ÁLVAREZ LARA es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión en los aspectos de edad, tiempo de servicios o número de semanas de cotización y monto o cuantía de la mesada pensional, se rige por la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. No era por tanto para establecer la base de liquidación de la pensión, el Decreto 1158 de 1994 puesto que este es un decreto reglamentario de la citada ley 100/93. La normatividad anterior – como lo reconoce la misma entidad demandada-, aplicable al actor, es la Ley 7ª de 1961 mediante la cual se reguló la pensión de jubilación para radioperadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Esta Ley, en el artículo 2º consagró la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. La Ley 7ª de

1961 fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1966, el cual en sus artículos 1º, 2º y 3º fijó los alcances de los radioperadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad que presten sus servicios dentro de la organización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Tales preceptos no señalaron la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, en esta oportunidad se acude a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., enero veintiséis (26) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-05558-01(2985-05)

Actor: HENRY ALVAREZ LARA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S HENRY ÁLVAREZ LARA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el art. 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del artículo 2º de la Resolución No. 001036 de 28 de febrero de 2002 expedida por la Caja Nacional de Previsión y nulidad del acto ficto negativo respecto de la petición que presentó ante la misma entidad el 25 de mayo de 2001, en cuanto no accedió a reliquidarle la pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada a efectuar una nueva liquidación de la pensión, con efectividad a partir del 1º de enero de 1999, teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados en el último año de servicio ( enero 1º/98 a dic.30/98), como son asignación básica, las bonificaciones de servicios, recreación, semestral, primas de navidad, productividad, dirección y vacacional, teniendo en cuenta los reajustes de ley. Que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la diferencia existente entre lo que se le ha venido cancelando por concepto de las Resoluciones 15754 de 29 de diciembre de 1995, 24921 de 1997 y 294 de 2000 y lo que se le determine pagar en la sentencia que resuelva el presente litigio, en sumas actualizadas y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que HENRY ÁLVAREZ LARA se desempeñó como empleado público en el cargo de Especialista Aeronáutica II, en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil por más de veinte (20) años. Por lo anterior tiene derecho a que la pensión de jubilación se le reconozca, liquide y pague de acuerdo con el régimen de excepción previsto en la Ley 7ª de 1961, decretos 1372 de 1966, y 1835 de 1994, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La entidad demandada mediante Resoluciones 15754 de 29 de diciembre de 1995, 24921 de 1997 y 294 de 2000, reconoció y ordenó pagar y reliquidar la pensión de jubilación calculada en los términos de la Ley 100/93 y Decreto 1158 de 1994, desestimando para el cálculo de la misma, factores tales como las primas de navidad, productividad, vacaciones, bonificaciones de servicios, semestral y recreacional. Solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social la revisión de la pensión, por considerar que esta había sido calculada en forma errónea y desconociendo parte del régimen especial, para que se calculara en los términos de la Ley 7 de 1961 y Decreto 1372 de 1966, por hallarse amparado por el régimen de transición de la Ley 100/93 y el Decreto 1835/94, solicitud denegada mediante los actos acusados.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  Leyes 53 y 157 de 1887

 Ley 4ª de 1966, Art. 4º.  Ley 7ª. De 1961  Decreto 1372 de 1966  Leyes 33 y 62 de 1985  Ley 100 de 1993, artículos 36 , 40 y 288  Decreto 1158 de 1994  Decreto 1835 de 1994  Decreto 2527 de 2000 artículo 4º. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación al señor HENRY ÁLVAREZ LARA a partir del 1º de enero de 1999, teniendo en cuenta la bonificación semestral y la prima de vacaciones y la prima de navidad , no incluidos en su momento. Dispuso que al hacer la liquidación para cancelar los valores resultantes se tuviera en cuenta para descontar lo ya recibido e igualmente que se hicieran los aportes que deban realizarse, en sumas debidamente actualizadas. Encontró probado que el actor cumplió con los requisitos de ley y en consecuencia accedió a la pensión de jubilación mediante Resolución No. 015754 de 29 de diciembre de 1995 al haber prestado sus servicios al Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil como Ingeniero Electrónico desde el 19 de junio de 1975 hasta el 30 de agosto de 1995, teniendo en cuenta como factores de salario la

asignación básica, dominicales y feriados, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario, a partir del 1º de septiembre de 1995. Por Resolución 024921 de 9 de diciembre de 1997 se procedió a reliquidar la pensión de jubilación, efectiva a partir del 18 de septiembre de 1996, reliquidada nuevamente mediante la Resolución 00924 de 14 de enero de 2000, efectiva a partir del 1º de enero de 1999. El 25 de mayo de 2000 el actor solicitó la reliquidación de la pensión por nuevos factores de salario conforme la ley 7 de 1961 y el decreto 1372 de 1966. En razón a que la entidad demandada no resolvió la petición dentro del término legal, el 28 de septiembre de 2001 interpuso recurso de apelación contra el actor presunto negativo, resuelto mediante la Resolución No. 001036 de 22 de febrero de 2002. Transcribió lo expuesto por esta Corporación en sentencia de 21 de septiembre de 2000, actor: LAUREANO GUETIÉRREZ GUTIÉRREZ, donde en resumen sostuvo que a los beneficiarios del régimen de transición se les aplica la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, no sólo en cuanto los requisitos de edad y tiempo de servicios, sino también la forma de establecer la cuantía de la mesada pensional. Por tanto la Ley 100 de 1993 no es aplicable para determinar el monto de la pensión beneficiarios de dicho régimen. El demandante se encontraba en régimen de transición, por ende le son aplicables

las normas de la Ley 7ª de 1961; tiene derecho a que en la liquidación de la pensión se le incluyan todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, sin exclusión, pues quienes se encuentran en transición, no solo se benefician de los requisitos de edad y tiempo de servicio, sino también de la forma y modo de determinar el monto de la pensión. En otras palabras, la cuantía de la pensión debe fijarse de acuerdo con la normatividad anterior que le era aplicable y no con la ley 100 de 1993. En esos términos, ordenó que en la pensión se le tenga en cuenta el valor correspondiente a bonificación semestral, prima de navidad y prima de vacaciones no tenidos en cuenta para establecer la base de liquidación de la pensión, a partir del 1º de enero de 1999, fecha de retiro definitivo del servicio. No accedió reconocer las primas de productividad, recreación y dirección, en razón a que no se certificaron en debida forma. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN Impugnaron la sentencia de primera instancia mediante su apoderado, tanto el actor como la entidad demandada. Las razones de inconformidad de la parte actora obra a folios 168 y 169 del cuaderno principal del expediente. Expresa que la sentencia recurrida accede a ordenar la inclusión en la base de liquidación de la pensión lo correspondiente a las primas de vacaciones, navidad y bonificación semestral y negó lo correspondiente a la prima por dirección y prima de productividad por estimar que no fueron debidamente certificados. Señala que el fallo apelado no observó que de folios 116 a 120 aparece el certificado expedido por el Jefe de Tesorería de la Aeronáutica Civil, en el cual da

fe de lo devengado por el actor durante el último año de servicio en donde constan tales conceptos. En memorial visible a folios 170 a 172 del cuaderno principal del expediente obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Expresa que en primer término debemos establecer que algunos funcionarios que prestan sus servicios en la Aeronáutica Civil gozan del régimen especial previsto en la Ley 7ª de 1961 y en el Decreto 1372 de 1966, normas que se aplican para efectos de liquidación de las pensiones, es decir, para quienes desempeñaran cargos que expresamente lo señalaran tales disposiciones, siempre y cuando sobre tales factores se cotizara para seguridad social en pensiones, normatividad vigente hasta el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, legislación que impone nuevas modalidades, tanto para las cotizaciones como para la liquidación y reconocimiento de pensiones. Para este caso los factores adicionales que se reclaman, tales como primas de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, semestral y tiempo suplementario y algún otro, no están considerado como ingreso base de liquidación y así lo entendió la entidad pagadora, por cuanto a ese concepto no se hizo descuento alguno para seguridad social en pensiones, motivo por el cual no hay lugar a que se incluya en la base de liquidación de la pensión. Para resolver, se C O N S I D E R A Se controvierten los actos expedidos por la Caja Nacional de Previsión por medio de los cuales negó al señor HENRY ÁLVAREZ LALRA, la reliquidación de la

pensión de jubilación en su condición de ex funcionario – Ingeniero Electrónico de la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil. No discute la entidad demandada que el mencionado señor, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, por hallarse amparado en el régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo gobierna la normatividad anterior a dicha ley, es decir, se le aplican las previsiones de la Ley 7ª de 1961 y del Decreto 1732 de 1966. En efecto, la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución No. 01036 de 22 de febrero de 2002 por medio de la cual resolvió el recurso de apelación contra el acto presunto negativo, derivado del silencio de la administración en relación con la petición que formuló el 25 de mayo de 2001, expresó que a HENRY ÁLVAREZ LARA se le reconoció la pensión dando aplicación al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 1oo de 1993. Esta Resolución en algunos de sus apartes señala: “Teniendo en cuenta lo anterior y que a 01 de abril de 1994, el petente ostentaba la calidad de funcionario de la Aeronáutica Civil, la primera instancia le dio aplicación parcial al régimen especial previsto en el Decreto 1237 de 1946, Ley 7ª de 1961 y Decreto 1372 de 1966 reconociendo la pensión en estudio con 20 años de servicio y sin requisitos de edad y calculando el 75% del promedio mensual base de liquidación con lo devengado desde el 01 de abril de 1994 al 31 de diciembre de 1998

excluyendo los factores tales como prima de Productividad, Dirección, navidad y vacaciones, los cuales no están contemplados en el Decreto 1158 de 1994. En cuanto a la pretensión del apoderado del recurrente en el sentido de indicar que la pensión de su mandante se debe reliquidar de conformidad con el Decreto 1372 de 1966 y Ley 7ª de 1961, no es procedente, pues en lo referente a la liquidación de las pensiones esta normatividad quedó derogada a partir del 01 de abril de 1994 fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones y el derecho a pensión de su mandante se causó con posterioridad a esta fecha (18 de junio de 1995). La derogatoria de los decretos 1237 de 1946, 1372 de 1966 y Ley 7ª de 1961 en lo que se refiere a la reliquidación de la pensión resulta indiscutible que si se tiene en cuenta que el régimen de transición atrás analizado no establece ninguna excepción respecto de los factores base de liquidación, ni de la forma de liquidar y reliquidar las pensiones, pues se repite los beneficiarios de este régimen, sólo se refiere a la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje o monto de la pensión. Dejando sentado que la Ley 100 de 1993 no establece ninguna excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni la forma de liquidar la misma se hace necesario señalar que ambos aspectos se determinan de conformidad con lo dispuesto en la citada ley y en sus decretos reglamentarios, en razón a que los empleados públicos del orden nacional fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del

1º de abril de 1994 por mandato expreso de los artículos 1º y 2º del Decreto 691 de 1994.” La entidad demandada, advierte que el actor en su calidad de funcionario de la Aeronáutica CivilIngeniero Electrónico- , causó el derecho a la pensión de jubilación el 18 de junio de 1995 y que es beneficiario del régimen de transición. No obstante como ya había entrado a regir la Ley 100 de 1993, estableció la cuantía de la mesada de la pensión, con fundamento en los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. En esas condiciones, es palmaria la trasgresión de las normas antes citadas. En efecto, si HENRY ÁLVAREZ LARA es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión en los aspectos de edad, tiempo de servicios o número de semanas de cotización y monto o cuantía de la mesada pensional, se rige por la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. No era por tanto para establecer la base de liquidación de la pensión, el Decreto 1158 de 1994 puesto que este es un decreto reglamentario de la citada ley 100/93. La normatividad anterior – como lo reconoce la misma entidad demandada-, aplicable al actor, es la Ley 7ª de 1961 mediante la cual se reguló la pensión de jubilación para radioperadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Esta Ley, en el artículo 2º

consagró la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. La Ley 7ª de 1961 fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1966, el cual en sus artículos 1º, 2º y 3º fijó los alcances de los radioperadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad que presten sus servicios dentro de la organización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Tales preceptos no señalaron la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, en esta oportunidad se acude a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Para establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en diversas oportunidades ha acudido a la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio.

En ese orden, la Sala encuentra acertada la conclusión a la que llegó el juzgador de primera instancia, cuando expresa: “Encontrándose plenamente establecido las disposiciones que debieron aplicarse al caso sub-judice y al llenar el actor los requisitos exigidos por la ley debió liquidarse el monto de su pensión teniendo en cuenta los factores por él devengados durante el último año de prestación de servicios, los cuales se hallan debidamente estipulados en la certificación de folios 97 y 98 expedida por el Jefe División Tesorería del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, en donde certifica que el actor en calidad de Profesional Aeronáutico III durante los años 1995 y 1996, los valores correspondientes a conceptos por sueldo, tiempo suplementario, domingos y festivos, Bonificación Semestral, prima de vacaciones, Prima de Navidad y Bonificación por servicios prestados, por lo que el ente accionado debió aplicar el porcentaje del 75% a lo que le resultare de la suma de los anteriores factores ” Se confirmará en consecuencia la sentencia de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, ordenando para el efecto que al reliquidar la pensión de jubilación del señor HENRY ÁLVAREZ LARA se incluyan los emolumentos percibidos en el último año de servicios certificados en ese periodo, es decir lo percibido por bonificación semestral, prima de navidad y prima de vacaciones no tenidos en cuenta para establecer la base de liquidación de la pensión, a partir del 1º de enero de 1999, fecha de retiro definitivo del servicio.

En lo atinente a las primas de productividad, recreación y dirección, negados en la sentencia de primera instancia en razón a que según el Tribunal, no se certificaron en debida forma, la Sala se aparta de la decisión en tal sentido, pues de conformidad con el documento visible a folio 116 del cuaderno principal del expediente, el demandante percibió tales conceptos en el último año de servicio. En consecuencia, la Sala adicionará el fallo de primera instancia en cuanto los denegó y en su lugar se ordenará que se incluyan en la nueva liquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 27 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación al señor HENRY ÁLVAREZ LARA a partir del 1º de enero de 1999, teniendo en cuenta la bonificación semestral y la prima de vacaciones y la prima de navidad , no incluidos en su momento. ADICIÓNASE la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar a la entidad de previsión demandada, que al efectuar la nueva liquidación de la pensión del señor HENRY ÁLVAREZ LARA, incluya en las proporciones de ley, lo recibido por concepto de las primas de productividad, recreación y dirección devengadas en el último año de servicios, de conformidad con lo expuesto en la

parte considerativa de esta sentencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria