CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-05606-01(1741-04)-2005

PENSION GRACIA – En su liquidación se deben incluir primas de alimentación, habitación y navidad / PENSION GRACIA – Se liquida sobre el 75 por ciento de los salarios devengados en el año anterior a la fecha en que se adquirió el status de pensionado / PENSION GRACIA – Se consolida a la fecha de su causación pero simultáneamente puede continuar laborando y percibir salario / PENSION ORDINARIA DE JUBILACION – Sólo empieza a disfrutarse una vez se produce el retiro del servicio / DOCENTES – Pueden percibir simultáneamente la pensión gracia y salario por continuar trabajando / PENSION GRACIA – Para su liquidación no se tienen en cuenta factores devengados cuando el derecho está consolidado Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia los siguientes factores, primas de alimentación, vacaciones, habitación y navidad, que obran en la certificación expedida por la Secretaría de Educación, Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Santafe de Bogotá porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el año anterior a la fecha en que adquirió el status pensional, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. No es viable la reliquidación pensional en la forma solicitada, para la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio

se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria y de ninguna manera para la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. No debe perderse de vista que, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente. En cambio, la pensión ordinaria de jubilación sólo empieza a disfrutarse una vez se produce el retiro del servicio. Esta diferencia explica que sobre la pensión ordinaria sí proceda la reliquidación a la fecha del retiro del trabajador incluyendo los factores percibidos en el año anterior. En otras palabras, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. Finalmente, la pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil cinco (2005).-

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-05606-01(1741-04)

Actor: MERY POLANIA TOVAR AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 24 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Mery Polanía

Tovar contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL,

CAJANAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Auto No. 111454 de 10 de diciembre de 2001, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, mediante el cual se le negó por improcedente la solicitud de revisión de la liquidación de su pensión gracia. Como consecuencia solicitó condenar a CAJANAL a revisarle la liquidación de la pensión gracia para que se la reconozca en cuantía de $1.478.161.43 a partir del 7 de enero de 2000, y no de $1.191.429.75, como le fue reconocida; a pagarle los reajustes pensionales consagrados por la Ley 71 de 1988 y las diferencias entre los valores que le reconoció y los que debe reconocerle, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 171, 176, 177 y 178 del C.C.A. Se deberá condenar en costas a la entidad demandada. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante la Resolución No. 026635 de 15 de noviembre de

2000, la Subdirección de Prestaciones Económicas, le reconoció la pensión gracia de jubilación, efectiva partir del 7 de enero de 2000, en cuantía de $1.191.429.75. Cajanal para liquidar la pensión sólo tuvo en cuenta el sueldo básico y el sobresueldo del 20%, lo que dio como promedio devengado en el último año de servicios $19.062.876 para un valor pensional de $1.191.429.75. Omitió tener en cuenta las primas de alimentación, vacaciones y navidad, factores salariales que al ser incluidos en la liquidación arrojan un valor pensional de $1.478.161.43. Solicitó a Cajanal la revisión de la liquidación de su pensión gracia de jubilación de conformidad con lo consagrado por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 71 de 1988 y 91 de 1989. Cajanal, a través del Auto No. 111754 de 10 de diciembre de 2001, le negó la solicitud por improcedente, argumentando que la demandante había adquirido el status pensional el 7 de enero de 2000, es decir, en vigencia de las leyes 33 y 62 de 1985 y no existen nuevos elementos de juicio que permitan variar el derecho reconocido o siquiera mejorarlo. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 25 y 58; Código Civil, artículo 10; Código Contencioso Administrativo, artículo 50; Ley 57 de 1887, artículo 5; Ley 4ª de 1966, artículo 4; Ley 33 de 1985, artículo 1; Ley

62 de 1985, artículo 1; Ley 114 de 1913, artículos 1 a 5; Ley 116 de 1928, artículo 6; Ley 37 de 1933, artículo 3, y Decreto Reglamentario 1743 de 1966, artículo 5. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 136 a 152). Manifestó que si bien es cierto la demandante se pensionó cuando ya había entrado en vigencia la Ley 33 de 1985, esto no significa que su derecho pensional haya tenido origen en normas ordinarias pensionales, por el contrario, debió regirse, por el estatuto propio, es decir, la Ley 4 de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, que no obligan a determinar el valor de la pensión sobre asignaciones básicas y factores de salario declarados para hacer descuentos de cotización, como lo establece la Ley 33 de 1985 en su artículo 3. La violación de la ley se evidencia cuando la entidad demandada, al tomar los factores salariales fijados en la Ley 33 de 1985, liquida la pensión gracia sin tener en cuenta las primas de alimentación, vacaciones y navidad, las cuales se encontraban debidamente probadas. El monto de la pensión de la actora debió liquidarse teniendo en cuenta todos los factores por ella devengados durante el último año de prestación de servicios comprendido entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 1999, y del 1 de enero al 30 de abril de 2000, es decir, sueldo, sobresueldo y las primas de alimentación, habitación,

vacaciones y navidad. El fallador de instancia negó el reconocimiento de la prima de habitación como factor salarial para reliquidar la pensión de jubilación porque no fue reclamada en sede administrativa y también la condena en costas solicitada, teniendo en cuenta el comportamiento de la parte accionada según lo ordenado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación (fls. 153 a 154). Manifestó su inconformidad diciendo que la cuantía de la pensión se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales, previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, porque las excepciones previstas en estas normas se refieren al tiempo de servicios y a la edad de jubilación, sin hacer discriminación respecto de los factores. La pensión gracia no está ligada a una afiliación y en consecuencia tampoco lo está a los aportes, por lo que debe ceñirse a la norma general que rija para la fecha de status de cada individuo, además el Consejo de Estado ordena tener en cuenta la Ley 4 de 1966, disposición de carácter general, aplicable a todos los empleados públicos. La liquidación de la pensión gracia debe realizarse teniendo en cuenta los factores de salario devengados que se encuentren enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El acto acusado en el sub examine lo constituye el Auto No. 111454 de 10 de diciembre de 2001, proferido por la Subdirección

General de Prestaciones Económicas de Cajanal, que negó por improcedente la solicitud de revisión de la liquidación de la pensión gracia reconocida a favor de la señora Mery Polanía Tovar. La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No.026635 de 15 de noviembre de 2000 (fl. 68), reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación en cuantía de $1.191.429.75, efectiva a partir del 7 de enero de 2000. Tal pensión fue liquidada con la asignación básica y el sobresueldo del 20%, sin tener en cuenta las

primas de alimentación, habitación, vacaciones y navidad factores reconocidos durante el año fijado para la liquidación, tal como quedó acreditado con la probanza que corre a folio 42. Se trató de una decisión incorrecta pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Considera la Sala oportuno transcribir la parte pertinente de la sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora, en la que dijo: “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 28 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial.”. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos

o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones… Si bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad. Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de

las citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión.”. Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia los siguientes factores, primas de alimentación, vacaciones, habitación y navidad, que obran en la certificación expedida por la Secretaría de Educación, Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Santafe de Bogotá (fl. 42) porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el año anterior a la fecha en que adquirió el status pensional, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. No es viable la reliquidación pensional en la forma solicitada, para la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria y de ninguna manera para la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. No debe perderse de vista que, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente. En cambio, la pensión ordinaria de jubilación

sólo empieza a disfrutarse una vez se produce el retiro del servicio. Esta diferencia explica que sobre la pensión ordinaria sí proceda la reliquidación a la fecha del retiro del trabajador incluyendo los factores percibidos en el año anterior. En otras palabras, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. Finalmente, la pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial. Establecido como está que la demandante tiene derecho a que se le incluyan como factores pensionales los antes descritos, es forzoso concluir que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar con la aclaración de que en la reliquidación también se debe incluir la prima de habitación devengada por la actora y que fue reclamada en sede administrativa tal como da cuenta la probanza de folio 5. En este orden de ideas la sentencia apelada amerita ser confirmada, con la aclaración de que la prima de habitación devengada debe incluirse como factor salarial para efectos de la reliquidación pensional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA Confírmase la sentencia de 24 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Mery Polanía Tovar, con la aclaración de que la reliquidación pensional deberá realizarse teniendo en cuenta la prima de habitación reclamada en sede administrativa.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE

AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO TARSICIO CÁCERES TORO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria