CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-05711-01(5659-05)-2006

INSUBSISTENCIA - Desvirtuada su legalidad porque se configuró la desviación de poder / DESVIACION DE PODER - Configuración porque la razón del retiro no fue la de mejorar el servicio, sino que fue fruto de la arbitrariedad, diferente de la facultad discrecional. Existió relación de causalidad entre la situación de facto con la de retiro / REINTEGRO AL CARGO - Procedencia / SENTENCIA DE CONDENA LABORAL - Ordena descontar de las sumas que hubiere cancelado la entidad al actor, a título de indemnización y de las que hubiere devengado en cargos públicos que coincidan el lapso que abarca la condena Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la resolución No 1309 del 13 de diciembre de 2001, por la cual el Director General de la Dirección Nacional de Estupefacientes, declaró insubsistente en su nombramiento al actor, del cargo que desempeñaba, como el era el de Jefe de División de Desarrollo de Talento Humano y Servicios Administrativos código 2040, grado 24. Pues bien, del acervo probatorio allegado al proceso, se observa que mediante memorando del 24 de septiembre de2001, el subdirector de Bienes le solicita al actor, su colaboración para tener más vigilancia en el bien aludido; que tal memorando fue contestado verbalmente, por el actor, diciendo que ello no era posible cubrirlo con el presupuesto de la entidad porque el inmueble hacia parte del Fondo de Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado; que más sin embargo, en vista de tanta insistencia por parte del Subdirector de Bienes, el 12 de diciembre de 2001, se le envía la información respectiva a la Secretaria

General de la entidad mediante el Jefe de División Financiera, quien señalo que en vista de que ya se tenia disponibilidad presupuestal para cubrir contingencias, podía efectuarse el contrato de vigilancia con relación a la casa; Así mismo, se observa, según el dicho del actor y de la demanda en su contestación de la demanda, que el 12 de diciembre de 2001, el bien inmueble aludido, fue incendiado por unos malhechores y seguidamente, el 13 de diciembre de 2001, el actor fue retirado del servicio, mediante declaración de insubsistencia en su nombramiento. Es decir, la circunstancia de inmediatez en el tiempo en relación con los hechos anteriores al acto y la expedición del acto mismo de retiro por insubsistencia, son las que llevan a la sala a determinar que efectivamente existió una relación de causalidad entre la situación de facto con la de retiro. En este caso, no hay duda de la relación existente entre los hechos y el retiro mismo, lo cual se comprueba con cada una de las circunstancias arriba transcritas, que son básicamente en su orden los memorandos, la búsqueda de partida presupuestal por parte del actor, el incendio y por ultimo el retiro. De donde se desprende entonces que efectivamente el acto acusado está viciado de la causal de nulidad desviación de poder, pues la administración obró arbitrariamente en relación con el actor disfrazando su verdadera intención, de culparlo por lo sucedido con el inmueble incautado y proveniente del narcotráfico, con la aparente legalidad del acto de retiro. Por lo tanto, debe concluirse que la expedición del acto de retiro del

actor no tuvo como fin el buen servicio publico pues simplemente fue el fruto de la arbitrariedad, diferente de la facultad discrecional a la que estaba legalmente supeditado. Por lo cual, resulta entonces desacertado el alcance que da el a quo a las pruebas del proceso toda vez que a diferencia de su concepto, ésta Corporación considera que si logran desvirtuar la presunción de legalidad que contiene el acto administrativo. Las anteriores consideraciones imponen revocar el fallo de primera instancia para en su lugar, acceder a las suplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-05711-01(5659-05)

Actor: CARLOS HERNANDO CASTILLO SANMIGUEL Demandado: DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso instaurado por la parte actora contra la

Dirección Nacional de Estupefacientes. ANTECEDENTES 1.- La parte demandante, mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el articulo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la resolución No 1309 del 13 de diciembre de 2001, expedida por el Director de la Dirección Nacional de

Estupefacientes, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de División de Desarrollo de Talento Humano y Servicios Administrativos código 2040 grado 24. A titulo de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, remuneración y funciones y el pago de los salarios, primas y demás emolumentos dejados de devengar con el acto acusado, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se reintegre a su respectivo empleo. Pide, además, el ajuste de la condena, en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. Relata el actor que es Administrador de Empresas, con estudios de post grado en Barcelona y con una gran experiencia profesional. Que el 20 de agosto de 1989 fue allanado en el norte de Bogotá, un inmueble de propiedad del extinto narcotraficante Gonzalo Rodríguez Gacha, el cual fue objeto de constantes saqueos; que luego de la solicitud efectuada al actor en el sentido de reforzar la vigilancia del inmueble, señalo que en la entidad faltaba presupuesto para ello. Dice que el 12 de diciembre de 2001, se produjo un incendio en el mencionado inmueble y que en esa fecha el Director Nacional de Estupefacientes requirió al actor para que conceptuara sobre las razones de la imposibilidad para acceder a la solicitud respecto de la vigilancia, dando respuesta en forma escrita. Señala que inmediatamente después del incendio se le declaró insubsistente a él y al Subdirector de bienes. Aseveró que según se deduce del manual de funciones al Jefe de

División de Talento Humano no le corresponde la administración de los bienes incautados al narcotráfico y puestos a disposición de la Dirección Nacional De estupefacientes máxime si la administración de los bienes incautados al narcotráfico es una función de la Subdirección de Bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes. Cita como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 83, 90, 124, 209 de la Constitución Política; 2, 3, 36 y 84 del decreto ley 1° de 19884; 6 numeral 7 del Decreto 2159 de 1992. Argumentó que la discrecionalidad de la administración no puede ser absoluta ni limitada por cuanto debe ejercerse dentro de los términos legales y adecuarse a los fines dela norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforma lo establece el articulo 36 del C.C.A. Que en el presente caso se presenta la arbitrariedad al considerarlo responsable de los daños acaecidos con ocasión de un extinto narcotraficante cuya administración y custodia estaba a cargo de la Subdirección de Bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes y no de la Jefatura de División de Desarrollo del Talento Humano y Servicios Administrativos. Argumenta que la finalidad de quien suscribió la insubsistencia no fue el buen servicio y que al ser difícil descifrar la verdadera motivación del nominador, es necesario analizar los hechos coetáneos y aún los posteriores a la expedición del acto para concluir so hubo o no la finalidad del buen servicio.

Que por eso resultan violados los artículos mencionados así como el articulo 6 numeral 7 del Decreto 2159 de 1992, por el cual se fusiona la Dirección Nacional de Estupefacientes con el Fondo rotatorio de Prevención, represión y rehabilitación del Consejo Nacional de Estupefacientes. 2.- La Dirección Nacional de Estupefacientes al contestar la demanda, señaló que el actor fue objeto de un nombramiento ordinario, o lo que es lo mismo de libre nombramiento y remoción, el cual no exige motivación como tampoco lo exige el acto de insubsistencia. Que cuando se produce un cambio de administración se produce el llamado desgaste, verificándose circunstancias de afinidad entre un director y sus subalternos ya que principios como el de confianza no puede supeditarse a reglamentos o criterios subjetivos. Y que si un director considera que no debe seguir con determinado funcionario, que sea de libre nombramiento y remoción, puede tomarse la decisión del retiro sin necesidad de motivación. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Consideró que al ostentar el actor un cargo cuya vinculación es discrecional, la autoridad nominadora podía retirarlo en cualquier tiempo sin necesidad de motivar el acto respectivo, como ocurrió en el proceso. Dijo que las pruebas testimoniales obrantes en el proceso no fueron suficientes para demostrar que fue por ello que se le retiro de la entidad; y que en el articulo allegado de la revista Semana solo se lee que “no se puede culpar de abandono a una entidad que tiene que manejar 37 mil bienes decomisados al

narcotráfico sin contar con la infraestructura necesaria y sin que en este caso la justicia haya expropiado definitivamente la casa a la familia Rodríguez Gacha. Por ultimo dijo que no se demostró que hayan existido móviles distintos a los del buen servicio, por lo que se debe entender que el nominador hizo uso de la facultad discrecional consagrada en las normas legales citadas. EL RECURSO DE APELACION El actor, tanto en su escrito de demanda como en el recurso de apelación argumenta que el acto acusado está viciado de la causal de nulidad de desviación de poder, el cual consistió en camuflar la intención vindicatoria con el ejercicio de la discrecionalidad, el cual se prueba con la conexidad entre el incendio del 12 de Diciembre de 2001 de la casa del extinto narcotraficante Rodríguez Gacha y el retiro del actor. Sostiene que aunque es difícil para el juez verificar si la administración al declarar la insubsistencia persiguió un fin distinto al buen servicio ello, es posible analizando los hechos anteriores, coetáneos y posteriores a la expedición del acto demandado. Trajo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional. Agotado el tramite procesal y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes. CONSIDERACIONES Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la resolución No 1309 del 13 de diciembre de 2001, por la cual el Director General de la Dirección Nacional de Estupefacientes, declaró insubsistente en su nombramiento al actor, del cargo que desempeñaba, como el era el de Jefe de División de

Desarrollo de Talento Humano y Servicios Administrativos código 2040, grado 24. Previamente a abordar el fondo del asunto, se precisa que el presente caso el actor se encontraba nombrado en un cargo de carrera como lo era el de Jefe de División al cual se le había vinculado mediante un nombramiento ordinario (Fl 32 expediente), que en el fondo era provisional, dado el carácter de carrera que comprendía el cargo. Sin embargo, la sala dará un tratamiento diferente al sublite, apartándose del precedente jurisprudencial que en otrora ha dado en casos de contornos similares al de estudio, por las razones que a continuación se exponen: Como primera medida es necesario reseñar el vinculo que unía al actor con la entidad así: Veamos la situación del actor: En el proceso se encuentra demostrado que mediante la Resolución No 1221 del 19 de octubre de1999, el Director General de la Dirección Nacional de Estupefacientes, nombró al actor en el cargo de Jefe de División de Desarrollo de Talento Humano y Servicios Administrativos código 2040 grado 24, del cual tomó posesión el 19 de octubre de 1999. Mediante la Resolución No 1432 del 2 de noviembre 2000, al actor se le encargó de las funciones del cargo de Jefe de División código 2040 grado 24 – División Financiera de la entidad, mientras duraran las vacaciones de la titular del mismo. De otro lado, es necesario traer a colación las siguientes probanzas del proceso: Mediante memorando de fecha 24 de noviembre de 2001, el Subdirector de Bienes de la entidad, le solicita al actor en su calidad de Jefe de Desarrollo de

Talento Humano y Servicios Administrativos, con relación al inmueble ubicado en la calle 85 A N°. 12-16 de Bogotá, lo siguiente: “(...) Pese haber reforzado una de las puertas de acceso del mencionado predio para impedir el ingreso de personas al margen de la ley, no hemos logrado conseguir que ello ocurra así. Por lo anterior, comedidamente me permito solicitarle se estudie la posibilidad de contratar un vigilante para que custodie el lugar y evite que sigan desmantelando la casa mientras logramos conseguir que alguien lo tome en destinación provisional, arrendamiento o administración” (Fl 4 expediente). Mediante oficio de fecha 12 de diciembre de 2001, la Jefe de División Financiera, por solicitud del actor, le envía a la Secretaria General de la entidad, una respuesta al pedimento del Subdirector de Bienes, así: “Es necesario identificar los recursos con los cuales se cubriría inicialmente el costo de la vigilancia requerida, teniendo en cuenta que corresponde a un bien inmueble que hace parte de los bienes del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y lucha contra el crimen organizado, considero que se reconocería como un gasto contingente establecido en el capitulo en el capitulo II de la Resolución N°. 001 del 2001 emitida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, mediante el cual se establece el reglamento de dicho Fondo. Sin, embargo es de tenerse en cuenta que estos gastos deben ser autorizados por el Consejo Nacional Estupefacientes, según las directrices que fije ‘a través’ de resolución motivada con arreglo a las disposiciones sobre

programación del gasto y de ejecución, conforme a la ley orgánica del presupuesto..., según lo menciona el párrafo primero del articulo 12 de la mencionada resolución. (...) En aras de dar cubrimiento inmediato a esta contingencia, es necesario mencionar que para la vigencia fiscal del presente año se incorporó en el presupuesto el rubro del Fondo para la Rehabilitación, inversión Social y lucha contra el Crimen Organizado la suma de $838.610.505, de los cuales el C.N.E., en su sesión del 16 de agosto del presente año autorizó la suma de 833.150.389 para financiar el programa de auditoría técnica del programa de erradicación de cultivos ilícitos y la interventora sobre la mencionada auditoría, de carácter internacional. Es decir, que existe un saldo de apropiación por la suma de $5.460.116, con los cuales se podrían cubrir esta contingencia, previa autorización de C.N.E. Al consultar con la entidad Seguridad las Américas, con quien poseemos actualmente un contrato de vigilancia, nos informa que un vigilante para cubrir las 24 horas diarias cuesta aproximadamente $2.150.000 mensuales, por lo cual consideramos que podemos suscribir un contrato por dos meses, teniendo en cuenta la disponibilidad presupuestal mencionada en párrafos anteriores. (Fl.10-11) También se observa en el proceso, el acto de insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de Jefe de División de Talento Humano y Servicios Administrativos, de fecha 13 de diciembre de 2001 (Fl. 2). Pues bien, del acervo probatorio allegado al proceso, se observa que

mediante memorando del 24 de septiembre de2001, el subdirector de Bienes le solicita al actor, su colaboración para tener más vigilancia en el bien aludido; que tal memorando fue contestado verbalmente, por el actor, diciendo que ello no era posible cubrirlo con el presupuesto de la entidad porque el inmueble hacia parte del Fondo de Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado; que más sin embargo, en vista de tanta insistencia por parte del Subdirector de Bienes, el 12 de diciembre de 2001, se le envía la información respectiva a la Secretaria General de la entidad mediante el Jefe de División Financiera, quien señalo que en vista de que ya se tenia disponibilidad presupuestal para cubrir contingencias, podía efectuarse el contrato de vigilancia con relación a la casa; Así mismo, se observa, según el dicho del actor y de la demanda en su contestación de la demanda, que el 12 de diciembre de 2001, el bien inmueble aludido, fue incendiado por unos malhechores y seguidamente, el 13 de diciembre de 2001, el actor fue retirado del servicio, mediante declaración de insubsistencia en su nombramiento. Por lo anterior, debe decir la Sala que al efectuar la valoración lógica y sistemática de las pruebas del proceso al igual que al analizar todas las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos de la demanda como lo son las de tiempo, modo y lugar, pero especialmente la primera, no puede advertirse una situación diferente a la relación encontrada entre la situación previa al retiro y el acto demandado. Es decir, la circunstancia de inmediatez en el tiempo en relación con los hechos anteriores al acto y la expedición del acto mismo de retiro por

insubsistencia, son las que llevan a la sala a determinar que efectivamente existió una relación de causalidad entre la situación de facto con la de retiro. Ciertamente tales circunstancias no son fáciles de determinar pues precisamente ello depende del análisis que el mismo Juez haga tanto de las precomprensiones como de las comprensiones a las que llegue luego de efectuar la valoración probatoria pertinente. En este caso, no hay duda de la relación existente entre los hechos y el retiro mismo, lo cual se comprueba con cada una de las circunstancias arriba transcritas, que son básicamente en su orden los memorandos, la búsqueda de partida presupuestal por parte del actor, el incendio y por ultimo el retiro. De donde se desprende entonces que efectivamente el acto acusado está viciado de la causal de nulidad desviación de poder, pues la administración obró arbitrariamente en relación con el actor disfrazando su verdadera intención, de culparlo por lo sucedido con el inmueble incautado y proveniente del narcotráfico, con la aparente legalidad del acto de retiro. Por lo tanto, debe concluirse que la expedición del acto de retiro del actor no tuvo como fin el buen servicio publico pues simplemente fue el fruto de la arbitrariedad, diferente de la facultad discrecional a la que estaba legalmente supeditado. Por lo cual, resulta entonces desacertado el alcance que da el a quo a las pruebas del proceso toda vez que a diferencia de su concepto, ésta Corporación considera que si logran desvirtuar la presunción de legalidad que contiene el acto administrativo. Las anteriores consideraciones imponen revocar el fallo de primera

instancia para en su lugar, acceder a las suplicas de la demanda.

FALLA: REVOCASE la sentencia del 21 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda en el proceso de la referencia contra la Dirección Nacional de Estupefacientes; y en su lugar, se dispone: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 1309 del 13 de diciembre de 2001, expedida por el Director de la Dirección Nacional de Estupefacientes, mediante el cual se declaró insubsistente e nombramiento del actor en el cargo de Jefe de División de Desarrollo de Talento Humano y Servicios Administrativos código 2040 grado 24.

En consecuencia se dispone: ORDENASE a la Dirección Nacional de estupefacientes a reintegrar al señor Carlos Hernando Castillo Sanmiguel identificado con la cedula de ciudadanía N° 19’078.732 de Bogotá, en el cargo que ostentaba al momento del retiro.

ORDENASE a la accionada pagar la suma insoluta o dejada de pagar, una vez efectuados los descuentos de rigor, que será objeto de ajuste de conformidad con el artículo 178 del C.C.A., desde la fecha en que se dejó de pagar la obligación correspondiente hasta la ejecutoria de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial Donde el VALOR PRESENTE (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de pagar al pensionado por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE,

vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación. ORDÉNASE el respectivo descuento de las sumas que hubiere cancelado la entidad demandada al actor, a título de indemnización y la que hubiera devengado en los cargos públicos que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena, que no podrán exceder el monto de ésta. La Administración cumplirá la sentencia a términos del art. 176 del C.C.A. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sección celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA