CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-06050-01(0363-08)-2008

PRESTACIONES PERIODICAS - Evolución jurisprudencial de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento / CADUCIDAD DE LA ACCION RESPECTO DE PRESTACIONES PERIODICAS - Evolución jurisprudencial. Diferencia de trato respecto de la decisión que niega o reconoce / PRESTACIONES PERIODICAS - Las decisiones negadas y con caducidad de la acción pueden regresar al agotamiento de la vía gubernativa / DERECHO PRESTACIONAL IRRENUNCIABLE E IMPRESCRIPTIBLE - Prestaciones periódicas. Pensiones y sustituciones pensionales Tradicionalmente y en forma uniforme, esta Corporación ha venido sosteniendo la no caducidad de la acción contenciosa respecto de los actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas de acuerdo a la prescripción establecida en el artículo 136 numeral 2° del C.C.A, modificado por la Ley 446 de 1998. Sin embargo, en esta oportunidad la Sala define un enfoque distinto a tal regulación; el planteamiento interpretativo novedoso surge previo examen del pensamiento jurisprudencial precedente y del alcance que al mismo puede otorgarse dentro del marco derivado de la Constitución Política de 1991, en lo concerniente al carácter fundamental de los derechos vinculados a ciertos extremos esenciales de la seguridad social. En efecto, en Sentencia del 29 de junio de 1993, Expediente No. 5594, la Corporación, en Sala de Sección afirmó que, si bien es cierto, la pensión de jubilación es imprescriptible y por ello aun negada puede volverse a solicitar a la Administración en cualquier tiempo, el ejercicio de la acción contenciosa

administrativa contra el acto que niega la referida pensión está sujeto al término de caducidad de 4 meses, previsto en el artículo 136 del C.C.A.. En este sentido, la expresión “en cualquier tiempo”, se refiere a los actos que reconozcan prestaciones periódicas no a los que niegan el derecho, que sí se rigen por lo dispuesto en el inciso segundo ibídem. El pensamiento jurisprudencial anotado, volvió a reiterarse por la Sección Segunda del Consejo de Estado en decisión del 19 de diciembre de 1995, expresando esta vez que cuando se trata de un acto que culminó una petición en interés particular, pero que no tiene el efecto positivo o afirmativo de haber reconocido al demandante el derecho a una prestación periódica, éste habrá de demandar dentro del plazo o término hábil establecido por la Ley para proponer las acciones contencioso administrativas. Posteriormente, en providencia del 18 de julio de 1996, se reafirma la posición señalada, de tal manera que pareciera que el alcance establecido a la interpretación del numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., es entendido jurisprudencialmente en un sentido uniforme, y por tanto de manera inexorable, los actos que niegan una prestación periódica aun tratándose de una prestación pensional, habrán de impugnarse dentro del término general de caducidad. Ahora, el efecto útil de la distinción señalada por el Legislador para delimitar la excepción a la regla de caducidad en acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lleva a que si por alguna causa el actor recurre al control judicial de un acto que niega una prestación

periódica de manera extemporánea, decretándose la caducidad, la opción no es otra que regresar de nuevo al agotamiento de la vía gubernativa, con el subsiguiente recorrido de la actuación judicial. Así lo señaló esta Corporación desde la Sentencia del 31 de julio de 1995, cuando afirmó que la demanda extemporánea de derechos pensionales no neutraliza la posibilidad de reclamar nuevamente el derecho, dada su naturaleza imprescriptible, en virtud de la cual, aun cuando se haya decretado la caducidad de la acción incoada, el interesado podrá nuevamente presentar su solicitud de pensión ante la Administración a fin de obtener un nuevo (sic) pronunciamiento al respecto, y si lo estima procedente, demandar dentro de los cuatro meses el acto que le niegue el derecho. Se reafirmó entonces la Sala en el pensamiento del Ministerio Público, en cuanto fijó la posición de que negada la prestación, se debía acudir a la justicia contra la decisión adversa dentro del término de caducidad, justamente porque se enjuicia un acto administrativo en ejercicio de una acción de efímera viabilidad. Explicó que fuera del término de caducidad no es posible su enjuiciamiento pues “se trata de un fenómeno de procedimiento que opera por mandato de la ley, investida de los caracteres propios del orden público”; indicó además, que “no es que la norma instrumental desnaturalice el derecho sustancial al que sirve de soporte: es que para la efectividad de este, hay un procedimiento forzoso. Son cosas diferentes el derecho subjetivo y el mecanismo procesal para su efectiva protección: vitalicio es

el uno, temporal el otro”. De lo analizado, resulta en síntesis, la diferencia de trato en materia de caducidad entre la decisión que reconoce una prestación social periódica y la que la niega, y que consiste en que para esta última, el interesado debe reiniciar toda la actuación gubernativa bajo la perspectiva del acceso a la justicia, cuestión que en el fondo es de naturaleza estrictamente procesal y no responde a una garantía sustancial pues el objeto de debate en uno y otro caso es

el mismo: UN DERECHO PRESTACIONAL, DE CARACTER IRRENUNCIABLE E

IMPRESCRIPTIBLE.

TERMINO DE CADUCIDAD RESPECTO DE ACTO QUE NIEGA PRESTACION PERIODICA - Rectificación jurisprudencial / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Caducidad de la acción respecto de acto que niega la prestación periódica / PRESTACIONES PERIODICAS - Rectificación jurisprudencial sobre caducidad de la acción respecto de actos que niegan la pensión o sustitución / PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DE LOS DERECHOS - Prevalece sobre la intangibilidad de la ley / ESTADO SOCIAL DE DERECHO - Abstracción genérica que faculta al intérprete para dar eficacia material a un precepto legal en la sentencia / EXCEPCION DE CADUCIDAD RESPECTO DE ACTOS SOBRE PRESTACIONES PERIODICASSe aplica a actos que otorguen o nieguen la pensión o sustitución Se evidencia cómo la discriminación que aplica la caducidad al acto que niega el reconocimiento de una prestación periódica implica una razón susceptible de evaluar en el contexto del absurdo, por cuanto conduce a la repetición estéril de

una conducta ya descrita tanto por la administración como por el usuario y desde luego por la administración de justicia, lo que por supuesto significa un desgaste que conspira en forma simultánea contra los derechos esenciales implicados en esta problemática, y respecto de la economía y eficiencia como principios seculares en la actividad de la Administración Pública y de la Administración de Justicia. En lo puramente casuístico, la situación del proceso refleja que la actora agotó la vía gubernativa el 28 de noviembre del 2000, recibió fallo de primera instancia el 9 de agosto de 2007, y un año después se apresta a recibir fallo de segunda instancia, es decir, que por razones de operación judicial y administrativa ha perdido 8 años en definir la existencia o no de su derecho, y si tenemos en cuenta su edad, aproximadamente de setenta años, es probable que de acuerdo al promedio estándar de longevidad en el país, no alcance a enterarse de cuál es la decisión judicial que en últimas definirá su aspiración. Sin duda, tal circunstancia no es exclusiva de este proceso, sino que resulta un lugar común en las personas con derechos pensionales; evidentemente por razones legales, estos conflictos frente a asuntos pensionales ocurrirán con personas mayores de 60 años; emerge entonces con nitidez que la regulación establecida en el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., es precaria en su razonabilidad y que la pacífica jurisprudencia que la interpreta amerita por lo menos una nueva reflexión que la coloque a tono con los mandatos de la Constitución del año 1991 en cuanto estableció un Estado Social de Derecho, cuyo criterio de interpretación no es la

intangibilidad de la Ley, sino precisamente, la intangibilidad y eficacia de los derechos, principiando por los derechos fundamentales sobre los que descansa la legitimidad misma del Estado. Sobre este dilema, la Ley en el Estado Social de Derecho debe entenderse fundamentalmente sobre dos supuestos. El primero se ubica en su carácter general, que implica una abstracción sobre la cual se afirma la idea de determinación de su contenido; se trata pues de acciones o actividades típicas, definidas en forma abstracta a casos genéricos frente a casos individuales. El segundo supuesto, refiere a la razonabilidad de su aplicación, que consiste en la competencia del intérprete para que esa abstracción genérica, a la que por su propia naturaleza le resulta imposible regular la totalidad de los casos, pueda conducirse hacia su eficacia material de manera tal que la aplicación del precepto legal no niegue sino viabilice la vigencia del derecho. Ley y razonabilidad constituyen un binomio que afirma el ámbito de acción del juez, del que dimana la competencia para que al expedir su sentencia -que es una regla jurídica de contenido concreto-, se realice la justicia. Con este pensamiento, la premisa que la Sala sienta, se distancia de la interpretación que ha sostenido la Sección en las referencias jurisprudenciales anotadas homogéneamente en los últimos años; por consiguiente, la excepción de caducidad respecto de los actos que reconozcan prestaciones periódicas, se aplica indiscutiblemente también a los actos que las niegan. EXCEPCION DE CADUCIDAD RESPECTO DE ACTOS QUE NIEGUEN PRESTACION PERIODICA - Rectificación jurisprudencial. Interpretación en

equidad sobre derecho a la seguridad social de las personas de la tercera edad / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Carácter irrenunciable y prevalente de las personas de la tercera edad / ACTOS QUE NIEGAN PRESTACIONES PERIODICAS - Sin sujeción a término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento La premisa que la Sala sienta, se distancia de la interpretación que ha sostenido la Sección en las referencias jurisprudenciales anotadas homogéneamente en los últimos años; por consiguiente, la excepción de caducidad respecto de los actos que reconozcan prestaciones periódicas, se aplica indiscutiblemente también a los actos que las niegan, para lo cual se invocan además las siguientes razones: La Corte Constitucional, en sentencia de exequibilidad frente al inciso tercero del artículo 136 del C.C.A., subrogado por el artículo 23 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989 y respecto de la acusación del precepto, en cuanto resultaba contrario a los derechos a la igualdad, al acceso a la Administración de Justicia, a la prevalencia del derecho sustancial y a los principios que rigen la actuación de la Administración Pública, reconoció en suma, que el tema no es materia de una decisión de inexequibilidad, por tratarse de una omisión constitucional frente a una competencia exclusiva del Legislador para regular la oportunidad en el ejercicio de las acciones judiciales, respecto de la cual, la Carta le brinda plena autonomía. Este mismo criterio, fue sostenido en la sentencia C-477 de 2005, cuando la Corte analizó el mismo texto de la norma pero bajo la denominación establecida en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, ordenando estarse a lo resuelto en las

sentencias C108 de 1994 y C-1049-04, y pronunciándose de fondo frente a la norma acusada y la violación alegada por desconocimiento en su contenido del efecto vinculante del preámbulo de la Constitución. Afirmó el Tribunal Constitucional que la diferencia de trato en caducidad frente al acto que niega prestaciones periódicas, constituye un instrumento normativo que se orienta a fomentar el ejercicio de acciones legales dentro de plazos determinados y que ello es compatible con múltiples disposiciones constitucionales que se orientan a la promoción de la seguridad jurídica. En esa dimensión, concluyó que la aplicación del término de caducidad al acto que niega la prestación periódica “no es algo que contraría sino que afirma los fundamentos del Estado social de derecho, pues si esta fórmula legitima el poder político, por su sujeción a formas y contenidos jurídicos, una decisión como aquella, que sea coherente con tales formas y contenidos, contribuye a legitimar esa organización política”, razón por la cual declaró exequible el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, respecto del cargo analizado. Pareciera que el Tribunal Constitucional esta vez, reiterara su tesis en sentido de que la discriminación que restringe la exención de caducidad en el debate sobre prestaciones periódicas respecto del acto negativo, es constitucional simplemente porque la opción elegida por el Legislador aparece como una potestad in situ de la misma organización política del Estado. Es evidente en consecuencia que no aborda ningún análisis material, y su criterio lo delimita al examen de

competencias permitiendo entonces que sea el intérprete de la norma quien profundice sobre los contenidos de su aplicación; de ahí, esta Sala encuentra fundamento para examinar el alcance hermenéutico que facilite la aplicación del precepto procesal de modo que no estorbe sino que permita en condiciones de equidad la vigencia del derecho sustancial en discusión, que vale la pena reiterarlo, no es otro que el derecho a la seguridad social como garantía constitucional de los ciudadanos y con aplicación reforzada en personas de la tercera edad. El artículo 48 de la Constitución Política, habilita el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social, y en esa misma dimensión el artículo 46 ibidem, constitucionaliza el amparo prevalente frente a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad. Estos dos preceptos constitucionales que suponen protección frente a situaciones de necesidad, resultarían completamente ineficaces a la interpretación consolidada que no exime de caducidad a los actos que niegan prestaciones periódicas, y teniendo en consideración que los mandatos constitucionales suponen principios para la protección de derechos fundamentales, es evidente para esta Sala que el alcance regulador del numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., debe ser reinterpretado en el sentido de exonerar del término de caducidad a los actos que niegan prestaciones periódicas. PRINCIPIO DE EQUIDAD - Criterio auxiliar de la actividad judicial. Justicia como valor supremo / ACTOS QUE NIEGAN PRESTACIONES PERIODICASNo están sujetos a término de caducidad de la acción. Rectificación

jurisprudencial / TERMINO DE CADUCIDAD RESPECTO DE ACTOS QUE

NIEGAN PRESTACIONES PERIODICAS - Rectificación jurisprudencial. No hay término de caducidad de la acción Cabe señalar que esta Corporación en providencia del 23 de mayo del 2002, subrayó cómo la Constitución Política consagra el principio de equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, por lo que debe tenerse en cuenta que la justicia es un valor supremo en esta delicada función y que existen en el Ordenamiento Jurídico disposiciones que habilitan al fallador para lograr la eficacia del derecho. Por mandato de nuestra Carta es imprescindible observar estos principios en las actuaciones judiciales, “(…) y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de “súmmum jus summa injuria” -derecho estricto injusticia supremaque se suele utilizar para indicar que al juez no puede considerársele como un autómata o esclavo de la norma escrita, por ley; debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento constitucional (…)”. En suma, la relectura y alcance que en esta oportunidad fija la Sala al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto dispone que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo, no apunta sólo a aquéllos que literalmente tienen ese carácter, sino que igualmente comprende a los que las niegan. Ello por cuanto de un lado, la norma no los excluye sino que el entendimiento en ese

sentido ha sido el resultado de una interpretación restringida, y de otro, tratándose de actos que niegan el reconocimiento de prestaciones periódicas, tales como pensiones o reliquidación de las mismas, para sus titulares que son personas de la tercera edad, ello se traduce en reclamaciones y controversias que envuelven derechos fundamentales. No puede perderse de vista que la Carta Política garantiza la primacía de los derechos inalienables y éstos prevalecen sobre aspectos procesales. El derecho a la pensión y su reliquidación es un bien imprescriptible e irrenunciable para sus titulares. En el sub examine, al tiempo que como quedó expresado en párrafos anteriores, la demanda contra los actos impugnados fue presentada por fuera del término de caducidad -cuestión que extrañamente ignoró el Magistrado que admitió la demanda y la Sala que la decidió-, sin embargo bajo la motivación expuesta precedentemente, su extemporaneidad se torna en una inconsistencia inane, pues en cualquier caso, si no hay caducidad para los actos que reconocen prestaciones periódicas tampoco la habrá para aquellos que las niegan, fundamento que facilita el examen de fondo del asunto propuesto en esta instancia. SUSTITUCION PENSIONAL - Exámen de normas vigentes al momento del deceso del causante. Pérdida del derecho por ausencia de vida en común excepto por fuerza mayor o caso fortuito / PERDIDA DEL DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL - Excepción por separación o ausencia de vida en común no imputable al cónyuge supérstite / DERECHO AL ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Pérdida de sustitución pensional por hecho no

imputables al cónyuge supérstite / HECHOS NO IMPUTABLES AL CONYUGE O COMPAÑERA PERMANENTE - Separación o ausencia de vida en común Mediante los actos acusados, la Entidad demandada negó el derecho reclamado por la actora, al considerar que no existía una convivencia real y afectiva entre la pareja en tanto se encontraban separados desde hacía 8 años, tal como lo afirmó la peticionaria en el escrito radicado en procura de su derecho el 25 de abril del 2000, situación que a la luz del artículo 188 del Decreto 1211 de 1990, la excluía del beneficio sustitutivo. El asunto enmarcado impone entonces el examen de las normas aplicables al caso concreto. La Sala debe precisar en primer lugar, que las normas que gobiernan la sustitución pensional debatida son las vigentes al momento del deceso del causante, esto es, a 28 de marzo del 2000 según da cuenta el certificado de defunción visible a folio 2 del expediente, pues es éste el momento a partir del cual nace el derecho para los beneficiarios del pensionado, tal como lo ha sostenido esta Subsección en diferentes oportunidades. Deben aplicarse entonces al presente caso las normas especiales que regulan el sistema pensional y el régimen de sustitución de los miembros y pensionados de las Fuerzas Militares, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el cual los excluyó, entre otros, de su ámbito de regulación en aras de salvaguardar los beneficios contenidos en el particular sistema. El Decreto Ley 1211 de 1990, por medio del cual se reformó el Estatuto del Personal Oficial y

Suboficial de las Fuerzas Militares, fue el ordenamiento aplicado al caso concreto por la Administración y por el a quo para negar el derecho; éste en principio reguló en su artículo 195 el régimen de sustitución pensional por muerte de un Oficial o Suboficial en goce de asignación de retiro, como también, en el artículo 188, la extinción del derecho para sus beneficiarios. Define la norma, el derecho del cónyuge a la sustitución pensional del Oficial o Suboficial fallecido en porcentaje equivalente a la totalidad de la prestación percibida en vida por éste, sin embargo, precisa la inexistencia del derecho sustitutivo a favor del cónyuge en dos eventos: la separación legal y definitiva de cuerpos, o la ausencia de vida en común con el causante al momento de su muerte, frente a lo cual prevé como excepción aquellas situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, que una vez comprobadas habilitarían el otorgamiento del derecho al cónyuge supérstite. Las disposiciones anteriormente analizadas constituyeron el fundamento de la negativa de la Administración frente al derecho de la actora y a su vez la defensa de la Entidad dentro del trámite procesal acaecido, en donde ésta se reafirmó en la pérdida del beneficio pensional de la demandante por mediar el hecho de la separación legal con el pensionado; sin embargo, debe precisarse que éstas fueron modificadas posteriormente por el artículo 9° de la Ley 447 de 1998, vigente a partir del 23 de julio del mismo año, por lo cual su contenido quedó ciertamente definido. La modificación introducida, precisa entonces que el cónyuge sobreviviente no tendrá

derecho a la pensión del ex militar fallecido, cuando al momento de su muerte exista separación judicial o extrajudicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, salvo aquellos casos en que la separación legal o de hecho se haya causado sin culpa del cónyuge supérstite. Si bien dicha norma constituye un rezago del antiguo régimen de sustitución pensional existente con anterioridad a la Constitución Política de 1991, en tanto no reconoce las diversas situaciones que se dan frente a los compañeros permanentes, ésta disposición de una u otra forma da prevalencia a las situaciones de hecho que subsisten entre los cónyuges para definir así el derecho sustitutivo de los mismos, permitiendo aun revisar la causa de la separación, a fin de amparar el derecho en aquellos casos en que no le fuere imputable al cónyuge supérstite. DERECHO DE ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Criterio material sobre existencia de la familia y no formal. Sustitución pensional / SUSTITUCION PENSIONAL - Pérdida del derecho por separación o ausencia de vida marital. Excepción por hechos no imputables al cónyuge supérstite / FALTA DE VIDA EN COMUN - Si subsisten los deberes conyugales que dan existencia real al núcleo familiar tiene derecho a la sustitución pensional / SUSTITUCION PENSIONAL - Requisitos en caso de divorcio o ausencia de vida en común para acceder a la prestación / FAMILIA - Criterio material y formal sobre su existencia real El precepto anotado debe interpretarse de acuerdo a la finalidad misma de la garantía constitucional de acceso a la seguridad social que informa esta

prestación y a los criterios generales de otorgamiento del beneficio sustitutivo, en tanto a partir de la Constitución de 1991, con base en la protección especial de que goza la familia constituida en sus diversas formas (artículo 42), más que definir este derecho en virtud del vínculo jurídico existente entre la pareja, el Legislador ha observado un criterio material que se circunscribe a la existencia real de un núcleo familiar establecido, privilegiando aquellas circunstancias de hecho que en efecto suponen su conformación o consolidación a la hora de definir su otorgamiento, en aras de solventar la finalidad para la cual se creó dicha modalidad de previsión social. Se concluye que a la hora de definir el otorgamiento de una sustitución pensional, debe apelarse más que a las circunstancias formales o al vínculo jurídico existente con el causante, a aquellas situaciones de hecho que desentrañan la existencia real del núcleo familiar del pensionado fallecido, pues es a quienes lo conforman materialmente (cónyuge, compañero(a) permanente, hijos con derecho, padres y hermanos en el orden de beneficiarios correspondiente), a quienes se encuentra dirigida la prestación de sustitución pensional prevista por el Legislador. Para el caso concreto, se presentó como única beneficiaria la actora, en calidad de cónyuge supérstite del pensionado fallecido. En efecto, se encuentra demostrado en el plenario que contrajo matrimonio católico con el señor José Joaquín Luque Guerrero el 27 de marzo de 1958, de acuerdo con el Registro Civil de Matrimonio que aparece en el expediente. Asimismo, aparece allí la anotación de la separación de cuerpos

decretada el 6 de julio de 1992 por el Juzgado 13 de familia de Bogotá y en seguida, el registro de la sentencia de divorcio proferida el 4 de diciembre de 1997 por el Juzgado 12 de familia del mismo circuito judicial. Al respecto, afirma la actora que aun cuando existió separación de cuerpos y posteriormente divorcio entre la pareja, ello obedeció a la decisión unilateral de su esposo de separarse, situación que se originó en la enfermedad diabética degenerativa que éste padecía y que en los últimos años se acrecentó causándole trastornos emocionales e impotencia, fenómeno que motivó tal decisión, frente a la cual ella no tuvo otra alternativa más que aceptar para no contrariarlo en su delicado estado de salud; sin embargo, manifiesta que en ningún momento existió separación real pues ella continuó viendo por él, pendiente de su cuidado, alimentación y vestido durante toda la enfermedad y hasta el momento de su muerte. La demandante pretende demostrar con las pruebas anteriormente relacionadas: i) que el divorcio se dio por causas ajenas a su voluntad, es decir, sin su culpa y ii) que nunca existió de hecho la separación de la pareja pues aun cuando no convivían juntos subsistían todos los deberes conyugales; supuestos de hecho, que considera la habilitan para constituirse en beneficiaria de la sustitución pensional del causante. Para la Sala, el análisis del conjunto probatorio arroja la existencia del derecho de la demandante a acceder a la sustitución de la pensión. Así las cosas y en armonía con la finalidad de la sustitución pensional expuesta inicialmente, se encuentra probado que pese a la

separación de cuerpos y el divorcio de la pareja, el vínculo afectivo y moral entre la pareja subsistió con todos los deberes y obligaciones derivados del mismo, de manera que desconocer las circunstancias de hecho que rodean el caso para ligarse netamente a la disolución formal del vínculo matrimonial existente entre la pareja, constituiría una negación injusta del derecho de la actora y el desconocimiento mismo de la finalidad de previsión establecida por el Legislador para la sustitución pensional. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del a quo y en su lugar declarará la nulidad de los actos acusados con el consecuente restablecimiento del derecho, consistente en el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la demandante, correspondiente al 100% de la asignación de retiro devengada por el señor José Joaquín Luque Guerrero, con efectos fiscales a partir de la fecha de su fallecimiento -28 de marzo de 2000-, lo anterior por cuanto la solicitud de sustitución fue elevada ante la Administración el 25 de abril del mismo año, de manera que no media en este caso prescripción alguna de las mesadas causadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-06050-01(0363-08)

Actor: MARIA ARAMINTA MUÑOZ DE LUQUE

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 9 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por la señora María Araminta Muñoz de Luque contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en procura de obtener la sustitución de la asignación de retiro del señor José Joaquín Luque Guerrero.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la actora demandó la nulidad de las Resoluciones Nº 3348 del 20 de septiembre del 2000 y Nº 4284 del 28 de noviembre del mismo año, por medio de las cuales, respectivamente, se resolvió negativamente la solicitud de sustitución pensional elevada por la demandante y se desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola.

Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, la peticionaria pidió el reconocimiento y pago del beneficio de la sustitución pensional vitalicia a que tiene derecho en calidad de cónyuge del señor José Joaquín Luque Guerrero, con efectividad al 28 de marzo del 2000, fecha de su fallecimiento. Solicita además, el reajuste y pago de la pensión con todos los beneficios que la Ley prevé a favor de los pensionados y el cumplimiento del fallo dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

Dentro del libelo demandatorio se exponen como sustento de las pretensiones los siguientes hechos: Que el señor José Joaquín Luque Guerrero y la señora María Araminta Muñoz, contrajeron matrimonio católico el día 27 de marzo de 1958, de cuya unión nacieron 3 hijos: María del Carmen, Rubby Cecilia y William José Luque Muñoz. A partir del 16 de noviembre de 1970 y encontrándose casado con la demandante, el señor José Joaquín Luque Guerrero empezó a recibir su asignación de retiro, la cual fue reconocida mediante Resolución No. 1321 del 30 de abril de 1970. En el año de 1975 la pareja se divorció a causa de la enfermedad del señor Luque Guerrero y a voluntad del mismo, sin embargo la convivencia afectiva entre la pareja se mantuvo hasta su muerte, al igual que los deberes de cuidado y protección, situación que era conocida socialmente. El señor José Joaquín Luque Guerrero, falleció el día 28 de marzo del 2000, por lo cual la señora María Araminta Muñoz de Luque solicitó la sustitución de la asignación de retiro que percibía en vida su ex esposo, como quiera que ella dependía económicamente del mismo. La Caja de Retiro de la Fuerzas Mi