CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-06567-01(7968-05)-2008

PRIMA TECNICA – Factor salarial. Principio de favorabilidad / PENSION DE JUBILACION – Factores. Prima técnica Si bien la prima técnica sólo fue considerada por la entidad como factor salarial a partir de 1994 no existen razones objetivas para que se abstenga de reconocerla al demandante pues una interpretación razonable de la situación bajo estudio implica que la prestación debe tomarse como tal desde el momento mismo de su creación. Resulta contrario al principio de favorabilidad reconocer el carácter salarial de la prima técnica estableciendo límites temporales que riñen con las interpretaciones favorables expresadas y determinadas por el Consejo de Estado. La interpretación benéfica de la norma debe ser aplicada en su integridad por lo cual no le está permitido a la administración elegir a partir de qué fecha la acoge pues se estaría convirtiendo en legislador cayendo así en arbitrariedades. De acuerdo con lo anterior es del caso reconocerle al actor la prima técnica reclamada pues durante el último año de servicios, mayo de 1992 a mayo de 1993, el actor devengó los siguientes factores: sueldo, primas técnica, de navidad, servicios y vacaciones, subsidio de alimentación y bonificación por servicios prestados. La CAR liquidó su pensión teniendo en cuenta la asignación básica, el subsidio de alimentación, la bonificación por servicios prestados y las primas de navidad, servicios y vacaciones y, en consecuencia, el demandante tiene derecho a que se le incluyan la prima técnica pues constituye factor salarial en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1016 DE 1991 / DECRETO 1624 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 25000-23-25-000-2002-06567-01(7968-05)

Actor: BLADIMIRO HERNANDO ZEA GONZÁLEZ

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE LAS CUENCAS DE LOS RIOS BOGOTA, UBATE Y SUAREZ Decide la Sala las apelaciones interpuestas por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 27 de enero de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el actor contra la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Bogotá, Ubaté y

Suárez, CAR. LA DEMANDA BLADIMIRO HERNANDO ZEA GONZÁLEZ instauró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 4140 de 14 de octubre de 1993; 1909 de 26 de noviembre de 2001 y 230 de 6 de marzo de 2002, proferidas por la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Bogotá, Ubaté y Suárez, que le negaron la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta la prima técnica (Fls. 27 a 36).

Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar su pensión incluyendo como factor salarial la prima técnica que devengó hasta su retiro de la entidad; disponer el pago de la diferencia que resulte a su favor a partir del 19 de mayo de 1993 y ejecutoriada la sentencia ponerla en conocimiento de la autoridad administrativa para que le dé cumplimiento. Basó su petitum en los siguientes hechos: La Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Bogotá, Ubaté y Suárez, CAR, mediante Resolución No.4140 de 14 de octubre de 1993, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 19 de de mayo de 1993. El 4 y el 18 de julio de 2001 solicitó la reliquidación pensional teniendo en cuenta la prima técnica. La accionada, mediante comunicaciones Nos. 2001-0000-03853-2 y 2001-000009809 de 10 de mayo y de 10 de octubre de 2001, le negó la reliquidación pensional solicitada. La CAR, por Resolución No.1909 de 26 de noviembre de 2001, le negó nuevamente la reliquidación pensional y confirmó su decisión mediante Resolución No.230 de 6 de marzo de 2002. NORMAS VIOLADAS Artículos 13 y 53 de la Constitución Política; decretos 1016 y 1624 de 1991 y 46 de 1993. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 222 a

232): La prima técnica fue consagrada inicialmente por el Decreto 1016 de 1991 para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Consejeros de Estado y los Magistrados del Tribunal Disciplinario sin que constituyera factor salarial ni pudiera incluirse en la base de liquidación de CAJANAL. El Decreto 1624 de 1991 amplió la cobertura de la prestación a los subdirectores de los establecimientos públicos. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 13 de marzo de 1992, manifestó que los decretos 1042 y 1045 de 1985, en aplicación del principio de favorabilidad, deben armonizarse con la norma que consagró la prima técnica y, contrariamente a lo dispuesto en ella, debe tenerse como factor salarial y las sumas pagadas por este concepto deben incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales. En razón de este concepto la entidad, a través de la División de Recursos Humanos, a partir del mes de julio de 1994 le dio el carácter de factor salarial a la prima técnica, lo cual atenta contra los derechos de los trabajadores porque esta prestación debe tenerse como tal a partir de su reconocimiento y no desde el momento en que la entidad lo decidió. La CAR al reliquidar la pensión del actor debió tener en cuenta todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, incluyendo la prima técnica. Como el actor solicitó la reliquidación de la pensión el 18 de abril y el 4 de julio de 2001 la misma resulta procedente a partir del 18 de abril de 1998 por prescripción trienal. No obstante, se deben efectuar los aportes a las entidades prestacionales con el

fin de que estas cuenten con recursos que les permitan cubrir sus obligaciones. LOS RECURSOS DE APELACIÓN El actor al apelar la decisión del a quo expresó (Fls. 234 a 236): Si bien el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 estableció un término de prescripción de 3 años, este se aplica tratándose de derechos o prestaciones que estén debidamente determinados. Como la prima técnica reclamada es objeto de debate su reconocimiento debe efectuarse desde que es exigible, por tratarse de una obligación de tracto sucesivo. La parte demandada, al sustentar la apelación, manifestó (Fls. 248 a 250): El Tribunal basó su decisión en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, desconociendo la normatividad aplicada para el reconocimiento pensional. Tal concepto no es vinculante porque los conceptos emitidos por la Sala no tienen fuerza declarativa o constitutiva de derechos por tratarse de directrices que orientan la gestión de la administración pública. La prima técnica sólo puede tenerse como factor salarial desde 1994 fecha en que la CAR decidió acoger el concepto pues de lo contrario seguirían aplicándose los decretos 1016 y 1624 de 1991, que establecieron que en ningún caso constituiría factor salarial. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si procede la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, BLADIMIRO HERNANDO ZEA GONZÁLEZ, teniendo en cuenta la prima técnica. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de las resoluciones Nos. 4140 de 14 de octubre de 1993; 1909 de 26 de noviembre de 2001 y 230 de 6 de

marzo de 2002, proferidas por la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Bogotá, Ubaté y Suárez, que le negaron la reliquidación pensional. ANÁLISIS DE LA SALA La entidad demandada al sustentar el recurso de apelación no censuró el carácter salarial de la prima técnica reconocida por el a quo sino su aplicación temporal, asunto del que se ocupará la Sala después de precisar el marco normativo del reconocimiento pensional para luego resolver la procedencia de la prescripción.

1. MARCO NORMATIVO DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL.

La Ley 33 de 1985, sancionada el 29 de enero de 1985 y publicada en el Diario Oficial No. 36.856 de 13 de febrero de 1985, equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, estableció el régimen general para el reconocimiento de la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, consagró algunas excepciones, derogó las disposiciones que le fueran contrarias y en relación con los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de su expedición, dispuso, en el artículo 1, parágrafo 2: “PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. […]”. La norma trascrita contempló la posibilidad de que los empleados del orden nacional continuaran sometidos a las disposiciones anteriores respecto a la edad

de jubilación, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a la fecha en que entró en vigencia, ello es el 13 de febrero de 1985. Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 contaba con 20 años discontinuos de servicios (Fl. 2 C. Ppal.) es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo de la citada norma, que le permite pensionarse con el régimen pensional anterior, es decir, la Ley 6 de 1945, como lo hizo la accionada al reconocerle la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad, mediante Resolución No.4140 de 14 de octubre de 1993 (Fls. 2 a 5 C. Ppal.), pues nació el 13 de febrero de 1937 (Fl. 41 C2) y adquirió el estatus pensional el 13 de febrero de 1993. La Ley 6 de 1945, en el literal b) del artículo 17, estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta

pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.”. A su vez el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 dispuso: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer. PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas

para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas.”. El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945. Sin embargo como la norma en cita no hace alusión a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior, de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, con el siguiente tenor: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. Subrayado no es del texto.

2. RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA.

La prima técnica reclamada fue creada por el Decreto 1016 de 1991 a favor de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de los Consejeros de Estado y de los Magistrados del Tribunal Disciplinario, equivalente al 60% del sueldo básico y los gastos de representación asignados a dichos funcionarios, la cual en ningún caso constituiría factor salarial ni estaría incluida en la base de liquidación del aporte a la Caja Nacional de Previsión Social. Esta disposición fue adicionada por el Decreto 1624 de 1991 en el sentido de establecer, en las mismas condiciones, la prima técnica a favor de los Directores de Establecimientos Públicos, entre otros funcionarios. Sobre el carácter salarial de la prima técnica la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 13 de marzo de 1992, radicación No.435, indicó: “La sala estima que la mencionada disposición, debe armonizarse con las

contenidas en el Decreto Ley 1045 de 1978, que fijan las prestaciones sociales de los empleados públicos del orden nacional, y los factores salariales para la liquidación de cada una de ellas, así por ejemplo, el artículo 33, establece que para liquidar la prima de Navidad, entre otros factores, se tendrá en cuenta la prima de vacaciones; y así, se determinan los factores básicos para liquidar todas las prestaciones que, según la ley, varían en cada caso.

4. De este modo, se observa que los factores establecidos en el artículo 42 del Decreto de Ley 1042 de 1978 no son los únicos elementos que constituyen salario, por lo mismo, es necesario aplicar el concepto general contenido en el mismo artículo que prevé que " constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios".

5. Así la prima técnica, establecida por el Decreto 1016 del 17 de abril de 1991, para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Consejeros de Estado y los Magistrados del Tribunal Disciplinario, constituyen factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales fijados en disposiciones legales, porque es un emolumento que se paga habitual y periódicamente, como retribución del trabajo. Como el citado Decreto dispone lo contrario, es decir, que "en ningún caso la prima técnica constituirá factor salarial......", considera la sala que con ello se violan los principios laborales enunciados anteriormente, razón por la cual, es imperativo aplicar el principio de la favorabilidad de las normas de derecho laboral para los servidores públicos y privados, que en este caso consiste, en considerar como factor salarial, las

sumas pagadas por concepto de prima técnica para la liquidación de las prestaciones sociales.”. En virtud del concepto anterior la Dirección General de la Corporación Autónoma Regional decidió reconocer la prima técnica como factor salarial a partir de julio de 1994 (Fl. 22). Se encuentra probado que el actor, en su calidad de Subdirector de la entidad, devengó la prestación desde el 1 de julio de 1991 hasta la fecha en que se retiro de la entidad, 18 de mayo de 1993 (Fl. 61 C3). Si bien la prima técnica sólo fue considerada por la entidad como factor salarial a partir de 1994 no existen razones objetivas para que se abstenga de reconocerla al demandante pues una interpretación razonable de la situación bajo estudio implica que la prestación debe tomarse como tal desde el momento mismo de su creación. Resulta contrario al principio de favorabilidad reconocer el carácter salarial de la prima técnica estableciendo límites temporales que riñen con las interpretaciones favorables expresadas y determinadas por el Consejo de Estado. La interpretación benéfica de la norma debe ser aplicada en su integridad por lo cual no le está permitido a la administración elegir a partir de qué fecha la acoge pues se estaría convirtiendo en legislador cayendo así en arbitrariedades. De acuerdo con lo anterior es del caso reconocerle al actor la prima técnica reclamada pues durante el último año de servicios, mayo de 1992 a mayo de 1993, el actor devengó los siguientes factores: sueldo, primas técnica, de navidad, servicios y vacaciones, subsidio de alimentación y bonificación por servicios prestados (Fls. 58 y 72). La CAR liquidó su pensión teniendo en cuenta la asignación básica, el subsidio

de alimentación, la bonificación por servicios prestados y las primas de navidad, servicios y vacaciones y, en consecuencia, el demandante tiene derecho a que se le incluyan la prima técnica pues constituye factor salarial en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

3. PRESCRIPCIÓN.

La Sala desestima la solicitud del demandante de no decretar la prescripción por cuanto el artículo 164 del C.C.A es claro al señalar que en el proceso contencioso administrativo es deber del juez de primera o de segunda instancia decidir sobre todas las excepciones que encuentre probadas en el proceso, aunque ellas no hayan sido propuestas por las partes. El artículo 164 del C.C.A. preceptúa: “Artículo 164. EXCEPCIONES DE FONDO. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la "reformatio in pejus.”. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sección, esta figura opera ipso iure, por ministerio de la ley, de manera que no es del caso alegarla, dado que en la sentencia definitiva debe el juez administrativo decidir sobre las excepciones

propuestas y sobre cualquier otra que encuentre probada y, por tratarse de una norma especial para esta jurisdicción, prima sobre las reglas generales aludidas por el recurrente. En razón a la fecha de reclamación, 18 de abril de 2001 (Fl. 49 C. PPal.), la accionada procederá a reajustar la pensión con efectos fiscales a partir del 18 de abril de 1998, por prescripción trienal, como lo indicó el Tribunal, teniendo en cuenta que la reliquidación pensional reclamado no prescribe, prescriben los valores de las diferencias pensionales que surgen una vez aplicada. Por las razones expuestas el proveído recurrido amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Confírmase la sentencia de 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por BLADIMIRO HERNANDO ZEA GONZÁLEZ contra la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Bogotá, Ubaté y Suárez, CAR. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE